PGN - SERVIDOR PUBLICO - Deberes según el artículo 34 de la ley 734 de 2002

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Extralimitación en el ejercicio de sus funciones al proferir resolución sin tener competencia AUTO DE ARCHIVO-Concepto o definición El auto de archivo es una decisión de fondo que pone fin a la actuación disciplinaria y, como tal, debe ser proferido por el funcionario competente al amparo de las causales que para tales efectos prevé la ley disciplinaria, siendo del resorte de la Sala Disciplinaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.1 del Decreto 262 de 2000, conocer del recurso de apelación que contra el mismo se interpone, en los términos previstos en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único.

INDAGACIÓN PRELIMINAR-Fines INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Vencido el término de ésta se procede a su evaluación/PLIEGO DE CARGOS-Momento en que procede Ahora bien, el inciso 3 del artículo 156 del referido código señala que vencido el término de investigación disciplinaria, se procederá a su evaluación, adoptando la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello, o el archivo de las diligencias y, agrega: «Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación». Por su parte, el artículo 162 Ibídem prevé que cuando esté objetivamente demostrada la falta

disciplinaria y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, se formulará pliego de cargos ARCHIVO DEFINITIVO-Momento en que procede Complementariamente, el artículo 164 de la misma normatividad dispone que, además del evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156, el archivo definitivo de la investigación, procede en aquellos casos previstos en el artículo 73, como causales de terminación del proceso disciplinario, esto es, cuando aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. En consecuencia, para que proceda el archivo definitivo de las diligencias, necesariamente deberá procederse conforme a las disposiciones que para tales efectos consagra el mismo Código Disciplinario Único en la normatividad antes descrita. Radicado No.161-5224 ACTOS ADMINISTRATIVOS-La Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para examinar la legalidad de las manifestaciones unilaterales de la administración Examinado el contexto procesal, si bien es cierto, como lo ha determinado la primera instancia, la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para examinar la legalidad de las manifestaciones unilaterales de la administración, condensadas en actos administrativos, también lo es que, para los efectos del derecho disciplinario, existe un precedente judicial emanado de un juez de la República, que en esencia corrobora las tesis del quejoso, en el sentido de que el disciplinado obró al margen y/o en desconocimiento de

la Constitución, la ley y el reglamento, al haber expedido sin competencia la Resolución 124 del 27 de mayo de 2009. Es cierto que en términos del debido proceso, la decisión judicial corresponde a un fallo de primera instancia, lo cual implicaría predicar que se está ante una situación no consolidada en términos procesales, menos aun cuando sobre lo mismo, en el expediente no existe elemento probatorio que precise la eventualidad; sin embargo, vista la problemática, se trata de una circunstancia fáctica que no puede ser desechada prima facie, para concluir que la Procuraduría General de la Nación no es competente en el asunto, sobre la base de que la nulidad del acto decretada, inmiscuyó un examen de legalidad que por competencia solo es del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con los artículos 82 y 83 del Decreto 01 de 1984. SERVIDOR PÚBLICO-Deberes según el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 ACCIÓN DISCIPLINARIA-Es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta Aunado a lo anterior, el inciso 3º del artículo 2 de la Ley 734 de 2002 señala que la acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta; razones más que suficientes, para que teniendo en cuenta los fines que gobiernan el ejercicio de la facultad sancionadora a cargo del Estado, en este caso la disciplinaria, a los cuales hace referencia el artículo 16 ídem, sea necesario disponer la apertura de investigación disciplinaria, con miras a determinar, bajo el esquema de una valoración

integral probatoria, si la conducta materializada por el disciplinado en la Resolución 124 de 2009, objeto de nulidad por la jurisdicción contenciosa administrativa, constituyó falta disciplinaria; y si fue así, los motivos determinantes de la misma; las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que surgió; amén del perjuicio causado a la administración pública. 2 Radicado No.161-5224 Decisión 161 - 5224 (IUS 197429 - 2009) Acta de Sala No. 26 del 02 de agosto de 2012.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala n°. 26

Radicación: 161 - 5224 (IUS 197429 – 2009).

Disciplinado: EDGAR EMILIO ÁVILA DORIA

Cargo y Entidad: Director Ejecutivo Justicia Penal Militar.

Quejoso: LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN Fecha queja: 06 de julio de 2009

Fecha Hechos: 27 de mayo de 2009

Asunto: Apelación auto de archivo

P.D. PONENTE: Dra. MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ.

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, por vía de alzada, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 15 de julio de 2011, por medio de la cual, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa resolvió archivar la presente indagación preliminar adelantada en contra del Coronel EDGAR EMILIO ÁVILA DORIA, en su condición de

director ejecutivo de la Justicia Penal Militar (fol. 68 y ss).

I. ANTECEDENTES PROCESALES El 6 de julio de 2009, en comunicación dirigida al despacho del Procurador General de la Nación, el Coronel Larry Humberto Reyes Rincón denunció lo que en su concepto constituyó irregularidad disciplinaria en la labor pública a cargo del también Coronel Edgar Emilio Ávila Doria, cuando se desempeño en encargo como director ejecutivo de la Justicia Penal Militar, concretamente por cuanto al proferir la Resolución número 124 del 27 de mayo de 2009, en su criterio, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, en la medida en que no tenía competencia para determinar una asignación dentro de la justicia castrense, siendo exclusiva del Ministerio de Defensa a través de resolución ministerial (fol. 1 y ss).

Observa la Sala Disciplinaria, que a la misiva fue anexada copia de la Resolución 124 del 27 de agosto de 2009, por medio de la cual, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en cabeza del Coronel Edgar Emilio Ávila Doria resolvió lo siguiente: «Terminar a partir del 01 de junio de 2009, la designación en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, del señor Coronel Abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.435.764, quien se desempeña actualmente en el cargo de Juez de 3 Radicado No.161-5224 Comando Aéreo 121 con sede en Bogotá, trasladado a dicho cargo mediante Resolución No.

160 del 30 de septiembre de 2003» (fol. 17). Asimismo, fue anexada copia de la petición de revocatoria directa contra la Resolución 124 del 27 de mayo de 2009, requerida por el Coronel Larry Humberto Reyes Rincón ante el entonces Ministro de Defensa Nacional (E.) Fredy Padilla de León (fol. 2 y ss). El 15 de abril de 2011, una vez clarificada la competencia para conocer el asunto por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dispuso iniciar indagación preliminar en contra del Coronel Edgar Emilio Ávila Doria, en las condiciones personales ya conocidas, al cabo de la cual, luego de que el querellante allegara algunos documentos como prueba, el 15 de julio de 2011 dispuso el archivo de las diligencias (fol. 30 a 32 y 68 y ss). El 30 de septiembre de 2011, una vez enterado el señor Larry Humberto Reyes Rincón de la decisión de archivo, en su condición de quejoso interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 3 de octubre de 2011 (fols. 77 a 90 y 92).

ll. PROVIDENCIA RECURRIDA.

Como viene de ser registrado, el 15 de julio de 2011, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dispuso el archivo de la presente indagación preliminar, sobre la base de analizar que la Procuraduría no era competente para examinar la legalidad del acto administrativo conocido con la Resolución 124 del 7 de mayo de 2009, con el cual se dice, se extralimitó en sus

funciones el aquí disciplinado. Consideró la delegada en su decisión, previa referencia a los antecedentes de la actuación hasta ahora surtida y desde luego a los hechos que la motivaron [esto es, la designación del quejoso como juez del Comando Aéreo 121 en CATAM, mediante la Resolución 160 del 30 de septiembre de 2003; amen del retiro del cargo, ocurrida con la Resolución 124 del 27 de mayo de 2009, firmada por el disciplinado Edgar Emilio Ávila Doria, en su condición de director ejecutivo de la Justicia penal Militar (E.), de cuyo contenido y decisión se predica ilegalidad, por falta de competencia para expedirlo], que la Procuraduría General de la Nación no es competente para examinar la legalidad de los actos administrativos, como quiera que tal facultad es exclusiva de la jurisdicción contenciosa administrativa. Examinó que sobre los actos administrativos recae la presunción de legalidad, por lo que siendo así, con apoyo en la jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado en la materia [sección segunda, sentencia del 17 de febrero de 1994, radicación 6264] dijo que el legislador estableció los recursos legales a efecto de controvertir las decisiones de la administración, quedando al arbitrio de la parte interesada acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a efecto de obtener el pronunciamiento respectivo. 4 Radicado No.161-5224 Trajo igualmente a colación lo dicho por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios en un caso similar, quien en el mismo sentido puntualizó que el control de legalidad de los actos administrativos está a cargo de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, para indicar y al mismo tiempo concluir, que en el caso bajo examen, no quedaba más que ordenar el archivo de las diligencias al no ser posible vislumbrar la existencia de falta disciplinaria, no sin antes, hacer mención a lo resuelto [anulación] por el Juez 7 Administrativo frente a la Resolución 124 del 7 de mayo de 2009.

lll. RECURSO DE APELACIÓN.

Como quedó registrado anteriormente, habiendo sido enterado el señor Larry Humberto Reyes Rincón de la decisión de archivo, el 30 de septiembre de 2011, en su condición de quejoso interpuso recurso de apelación, el cual sustentó discrepando tajantemente de las consideraciones que conllevaron tal decisión. En su concepto, muy pocas veces era factible encontrar una actuación con tan poco apego a la legalidad; según su criterio, en el caso bajo examen, faltó el concepto de investigación integral, para haber hecho claridad frente a la conducta ejecutada por el disciplinado, en concreto la extralimitación de funciones denunciada, la que dijo, fue observada por el Juzgado 7º Administrativo el 25 de abril de 2011 al decretar la nulidad de la Resolución 124 del 27 de mayo de 2009. Señaló que siendo conocedor de la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, acudió ante ella obteniendo el resultado anunciado, que siendo así, al estar probado los hechos materia de denuncia, no puede quedar en la impunidad, desde el punto de vista del Derecho Disciplinario, la actuación censurada al servidor público implicado.

Todo lo anterior, para indicar que el juzgador a quo parte de una mala interpretación de su queja, gravitándola en torno a la legalidad del acto administrativo cuestionado, para concluir que no es competencia de la Procuraduría General de la Nación; de esta forma, trajo en referencia el artículo 6º de la Carta Superior entre otros, para señalar que el servidor público inculpado, encontrándose encargado de las funciones de director ejecutivo de la Justicia Penal Militar tomó una decisión en clara desviación de poder, por cuanto no tenía competencia para emitir lo decidido en la Resolución 124 de 2009; situación que afirmó, se dejó de investigar al no practicarse prueba alguna, lo que en su real saber y entender, genera impunidad y es violatorio del debido proceso. Señaló que tal es el yerro de fallador de instancia, que la propia jurisdicción de lo contencioso administrativo, al decretar la nulidad de la Resolución 124 estableció que el fundamento para la decisión era extralimitación de funciones, como quiera que el funcionario que la emitió no tenía competencia para ello. Fue enfático en señalar, que en virtud del esquema de derecho disciplinario, cuando se profiere un auto de archivo, como en el caso bajo examen, éste presupone indefectiblemente el agotamiento de una indagación preliminar, que bien puede terminar con auto de apertura o archivo de las diligencias, empero agotando los fines 5 Radicado No.161-5224 determinados por el legislador para el ejercicio de la misma, lo que en su concepto no tuvo ocurrencia en el asunto de autos, en la medida en que no se determinó si el

hecho tuvo ocurrencia y si este se encuentra descrito por la ley como falta disciplinaria, entre otros.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA.

El auto de archivo es una decisión de fondo que pone fin a la actuación disciplinaria y, como tal, debe ser proferido por el funcionario competente al amparo de las causales que para tales efectos prevé la ley disciplinaria, siendo del resorte de la Sala Disciplinaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.1 del Decreto 262 de 2000, conocer del recurso de apelación que contra el mismo se interpone, en los términos previstos en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único. En tratándose de la indagación preliminar, el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, consagra como fines de la misma, «…verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una casual de exclusión de responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses…» Ahora bien, el inciso 3 del artículo 156 del referido código señala que vencido el

término de investigación disciplinaria, se procederá a su evaluación, adoptando la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello, o el archivo de las diligencias y, agrega: «Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación». Por su parte, el artículo 162 Ibídem prevé que cuando esté objetivamente demostrada la falta disciplinaria y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, se formulará pliego de cargos. Complementariamente, el artículo 164 de la misma normatividad dispone que, además del evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156, el archivo definitivo de la investigación, procede en aquellos casos previstos en el artículo 73, como causales de terminación del proceso disciplinario, esto es, cuando aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. En consecuencia, para que proceda el archivo definitivo de las diligencias, necesariamente deberá procederse conforme a las disposiciones que para tales efectos consagra el mismo Código Disciplinario Único en la normatividad antes descrita. 6 Radicado No.161-5224 En el caso bajo examen, la esencia del debate que involucra al entonces director

ejecutivo de la Justicia penal Militar (E), es la posible extralimitación de sus funciones, al no tener competencia para proferir la Resolución 124 del 27 de mayo de 2009, valga aclarar, con la cual resolvió terminar a partir del 01 de junio de 2009 «la designación en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia penal Militar, del señor Coronel Abogado LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.435.764, quien se desempeña actualmente en el cargo de juez de Comando Aéreo 121 con sede en Bogotá, trasladado a dicho cargo mediante Resolución No. 160 del 30 de septiembre de 2003». Hechos frente a los cuales, el a quo concluyó que la Procuraduría General de la Nación no era competente para pronunciarse, como quiera que por tratarse de un acto administrativo, éste gozaba de la presunción de legalidad y por tal razón, cualquier controversia que se suscitare es del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

1. De las pruebas allegadas al proceso.

a. Comunicación del 25 de junio de 2009, dirigida al entonces Ministro de Defensa Nacional (E), Fredy Padilla de León, por medio de la cual, el Coronel Larry Humberto Reyes Rincón, solicita la revocatoria directa de la Resolución 124 del 27 de mayo de 2009, conocida de autos, sobre lo cual no se registra respuesta alguna (fol. 2 y ss ). Argumentó en esa ocasión el Coronel Reyes Rincón en su solicitud, que respecto al

personal militar, al cual él perteneció o pertenece en el grado de coronel, las competencias a efectos de destinación, traslados y comisiones, se encuentran determinas por el Decreto Ley 1790 de 2000, en sus artículos 82,83 y 841; asimismo 1

DE LAS DESTINACIONES, TRASLADOS, COMISIONES Y LICENCIAS.

ARTÍCULO 82. DEFINICIONES. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> a) Destinación: Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a una unidad o dependencia militar (incluyendo la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional) a un Oficial o Suboficial cuando ingresa al escalafón o cuando cambia su situación jerárquica por ascenso; b) Traslado: Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial o Suboficial a una nueva unidad o dependencia militar (incluyendo la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional), con el fin de prestar sus servicios en ella, o desempeñar un cargo dentro de la organización; c) Comisión: Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial, Suboficial o alumno de escuela de formación de Oficiales o Suboficiales con carácter transitorio a una unidad o repartición militar, o a una entidad Oficial o privada, para cumplir misiones especiales del servicio; d) Licencia: Es el acto de autoridad competente efectuado a solicitud de parte, por el cual se suspenden transitoriamente las funciones del Oficial o Suboficial dentro de la organización a que pertenece, en las condiciones señaladas en este decreto;

e) Encargo: Es el acto de autoridad competente por el cual se designa a un militar por un término no mayor a 120 días, para asumir total o parcialmente las funciones de mando y/o administrativas correspondientes a un cargo, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las funciones propias. PARÁGRAFO. La destinación, traslado o comisión es de obligatorio cumplimiento, contra ella no obra ningún recurso y es facultad exclusiva del Gobierno Nacional, del Ministro de Defensa Nacional, del Comandante General de las Fuerzas Militares y de los Comandantes de Fuerza, según el caso. ARTÍCULO 83. CLASIFICACION DE LAS COMISIONES. Las comisiones de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares pueden ser: a. Según la misión asignada.

1. Individuales. Cuando existe individualidad de misión y tarea.

2. Colectivas. Cuando hay unidad de misión o tarea con pluralidad de sujetos.

b. Según la duración.

1. Transitorias. Las comisiones hasta por noventa (90) días calendario.

2. Permanentes. Las comisiones superiores a noventa (90) días calendario.

c. Según el lugar donde deban cumplirse.

1. En el Interior. Las que deben cumplirse en territorio colombiano.

2. En el exterior. Las que deben cumplirse por fuera del territorio colombiano.

d. Según la función que se asigne. […]

6. Comisiones especiales. Son todas aquellas diferentes a las descritas anteriormente.

ARTÍCULO 84. FORMA DE DISPONER DESTINACIONES, TRASLADOS, COMISIONES Y ENCARGOS. <Artículo modificado

por el artículo 21 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos del personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se dispondrán de la siguiente forma: 7 Radicado No.161-5224 en el Decreto 1512 de 2000, las que son del resorte de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, de donde se desprende, dijo, que la competencia de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en cuanto hace a la administración de personal, solo puede ocurrir por delegación del Ministro de Defensa Nacional, por lo que siendo así, al no haber existido presupuesto legal para la emisión de la Resolución 124 de 2009, se actuó a espaldas de la legalidad. b. Comunicación del 16 de mayo de 2011, dirigida a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio de la cual, el quejoso, el Coronel Larry Humberto Reyes Rincón remitió copia de la decisión del Juzgado 7º Administrativo de Descongestión, emitida el 25 de abril de 2011, con la cual se resolvió declarar la nulidad de la Resolución 124 del 27 de mayo de 2009 (fol. 47) Da cuenta la referida decisión judicial, que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado, el señor LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN presentó demanda contra la Nación – Ministerio de defensa Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, para solicitar la

nulidad de la Resolución 124 del 27 de mayo de 2009, proferida por el director ejecutivo de la Justicia penal Militar, argumentando entre otros, que en materia de administración de personal, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar sólo puede actuar por vía de delegación del Ministerio de Defensa Nacional; que en ese orden, al no existir prueba en este sentido, la emisión del acto atacado se habría producido a espaldas de la legalidad. Observa la Sala Disciplinaria, que el órgano judicial, luego de evaluar cada de las normas que rigen la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, para el efecto el Decreto 1790 de 2000 y sus reglamentarias, amen de las que rigen para la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, concluyó que el acto administrativo atacado era nulo por haber sido expedido por funcionario incompetente, procediendo al mismo tiempo a restablecerle el derecho al demandante (fol.48 y ss). En orden a lo anterior, examinado el contexto procesal, si bien es cierto, como lo ha determinado la primera instancia, la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para examinar la legalidad de las manifestaciones unilaterales de la administración, condensadas en actos administrativos, también lo es que, para los efectos del derecho disciplinario, existe un precedente judicial emanado de un juez de la República, que en esencia corrobora las tesis del quejoso, en el sentido de que el disciplinado obró al margen y/o en desconocimiento de la Constitución, la ley y el reglamento, al haber expedido sin competencia la Resolución 124 del 27 de mayo de

2009. Es cierto que en términos del debido proceso, la decisión judicial corresponde a un fallo de primera instancia, lo cual implicaría predicar que se está ante una situación no consolidada en términos procesales, menos aun cuando sobre lo mismo, en el a) Por decreto del Gobierno Nacional: […] b) Por Resolución Ministerial: 8 Radicado No.161-5224 expediente no existe elemento probatorio que precise la eventualidad; sin embargo, vista la problemática, se trata de una circunstancia fáctica que no puede ser desechada prima facie, para concluir que la Procuraduría General de la Nación no es competente en el asunto, sobre la base de que la nulidad del acto decretada, inmiscuyó un examen de legalidad que por competencia solo es del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con los artículos 82 y 83 del Decreto 01 de 1984. Conforme al dictamen judicial de primera instancia, objetivamente está establecido que el disciplinado obró sin competencia para la expedición de la Resolución 124 del 27 de mayo de 2009, luego independientemente de que tal conclusión haya surgido de un examen de legalidad, dentro del cual la Procuraduría no tiene cabida por competencia, sí es un presupuesto fáctico para concluir sin vacilación alguna que se está presuntamente de frente ante un hecho irregular, posiblemente materializado por el incumplimiento de la Constitución, la ley y el reglamento. El artículo 34 de la Ley 734 de 2002, establece que son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los

tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. Y en el artículo 35 señala, que a todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

Aunado a lo anterior, el inciso 3º del artículo 2 de la Ley 734 de 2002 señala que la acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta; razones más que suficientes, para que teniendo en cuenta los fines que gobiernan el ejercicio de la facultad sancionadora a cargo del Estado, en este caso la disciplinaria, a los cuales hace referencia el artículo 16 ídem, sea necesario disponer la apertura de investigación disciplinaria, con miras a determinar, bajo el esquema de una valoración integral probatoria, si la conducta materializada por el disciplinado en la Resolución 124 de 2009, objeto de nulidad por la jurisdicción

contenciosa administrativa, constituyó falta disciplinaria; y si fue así, los motivos determinantes de la misma; las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que surgió; amén del perjuicio causado a la administración pública. 9 Radicado No.161-5224 En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR en su integridad la providencia del 15 de julio de 2011, por medio de la cual, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa resolvió archivar la presente indagación preliminar adelantada en contra del Coronel EDGAR EMILIO ÁVILA DORIA, en su condición de director de ejecutivo de la Justicia Penal Militar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, disponer la apertura de investigación disciplinaria en contra del Coronel EDGAR EMILIO ÁVILA DORIA, en su condición de Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar (E.), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, COMUNICAR la decisión a los interesados en el proceso, indicándoles que contra la misma no procede recurso alguno.

Señor Coronel Larry Humberto Reyes Rincón, en la Calle XXXX. Señor Coronel Edgar Emilio Ávila Doria, en la Dirección Ejecutiva de la Justicia Pernal Militar, en la carrera XXXX. CUARTO. Por la Secretaria de la Sala Disciplinaria, REGISTRAR las constancias a

que haya lugar y REMITIR el expediente a la Oficina de Origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado

MARÍA EUGENIA CARREÑO GOMEZ

Procuradora Segunda Delegada

Proyectó: Abogado. Raúl Gerardo Marín Puentes.

Exp. 161-5224(IUS-197429-2009). 10