PGN - SERVIDOR PUBLICO - En sub examine está probada su calidad de agente del estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso por pago de condena por muerte de persona dentro de proceso de reparación directa ACCIÓN DE REPETICIÓN-Tiene su fundamento en el inc. 2 del art. 90 de la Constitución ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos para su prosperidad según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Sobre el exceso en el uso de la fuerza pública, según jurisprudencia del Consejo de Estado SERVIDOR PÚBLICO-En sub examine está probada su calidad de agente del Estado Ahora bien, adentrándonos en el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición (calidad del agente), la Delegada del Ministerio Público encuentra probado que el señor….. identificado con la CC No. 6.803.300, contra quien se acciona en repetición se desempeñó como miembro activo de la Fuerzas Militares Ejército, Orgánico del Batallón de Servicios No. 12 y se desempeñaba como Soldado Regular en la Base INCORA, incorporado al Distrito Militar No. 43 del 05 de abril de 2001, Integrante del 2-C01, es decir para la época de los hechos (24 diciembre de 2002), (fol 57 c.No.3).Por lo antes expuesto, el primer requisito para la prosperidad de la acción de acción de repetición se encuentra probado. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la existencia de la condena impuesta Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra en el plenario:

Copia simple de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, de fecha 25 de septiembre de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá condena al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes y por perjuicios materiales la suma de $ 12.379.211., 49 y $15.705.128., 20, respectivamente, valor que al final totaliza la suma de $ 168.324.475,70, en favor de los menores J.H.C.P. y Y.N.C.P., por perjuicios morales y materiales, como consecuencia de la muerte del señor…… Con lo cual quedó acreditado el elemento de la existencia de una condena judicial que generó la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. PAGO DE LA CONDENA-Se encuentra demostrado en sub examine Ahora bien, respecto a la acreditación del pago, en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de Exp No (60241) 180013331001201200011-01 que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo sentido. .En el caso objeto de análisis, esta Delegada observa que los documentos aportados para respaldar el cumplimiento de este elemento se

constituyen en indicio que da certeza de que el pago a favor de los demandantes fue realizado y recibido a través de su apoderado. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Carga probatoria según jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Características para determinarla por culpa grave o por dolo según sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está probada la presunción de culpa grave/CULPA GRAVE-Por desatender deberes elementales de diligencia y cuidado respecto de sus obligaciones De conformidad con el material probatorio aportado se concluye que en el caso sub examine si existen elementos que demuestren la irregularidad en el proceder del funcionario demandado que permita endilgarle responsabilidad patrimonial, encontrándose de esta manera, probada la presunción de culpa grave que se endilga sobre la actuación del señor….. en su condición de Soldado Regular del Ejército Nacional, para la época de los hechos. Tampoco, en opinión de esta Delegada, se discute que lo acontecido ocurrió cuando el agente demandado se encontraba en desempeño de sus funciones como Soldado Regular del Ejército y que el procedimiento que debía seguir el demandado consistía en adelantar actividades en un control vial, atendiendo estrictamente las instrucciones que había recibido de sus superiores, dentro de las cuales estaba la de no disparar contra persona alguna en el evento de que este no acatara la orden de alto. Así las cosas, para la Delegada resulta constitutivo de culpa grave el proceder del Agente demandado toda vez que al ser éste quien disparó su arma por su

cuenta y riesgo sin la intención de causar daño al parrillero de la moto, solo deviene imputable a su proceder gravemente negligente como se dijo en el fallo penal adelantado en su contra. De tal manera que esta Delegada califica el actuar del entonces Soldado Madrigal como constitutivo de culpa grave toda vez que desatendió los deberes elementales de diligencia y cuidado respecto de sus obligaciones y obediencia de las instrucciones recibidas de sus superiores. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Prospera al encontrarse probados sus elementos esenciales De tal manera que, al encontrarse probados los elementos esenciales de la acción de repetición, conforme a las disposiciones legales aplicables al caso, encuentra esta Delegada que la entidad demandante cumplió con la carga de la prueba, para que prosperen las pretensiones de la demanda, toda vez que se acreditaron en debida forma el elementos objetivos y subjetivo, esto es, la calidad del agente, la condena patrimonial 2 J.C.R. Exp No (60241) 180013331001201200011-01 en contra de la entidad, el pago de la obligación y el dolo o la culpa grave del ex funcionario; razón por la cual, le asiste responsabilidad al demandado….. En consecuencia, esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado ACCEDER a las pretensiones de la demanda, al haberse cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos para la prosperidad del medio de control de repetición, de acuerdo con el material probatorio recaudado. 3 J.C.R. Exp No (60241) 180013331001201200011-01

CONCEPTO No. 028 / 2018

Bogotá D.C, 27 de febrero de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente Doctor: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 180013331001201200011-01 (60241)

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN

ACTOR: La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

DEMANDADO: Gonzalo Madrigal Sentido del concepto: solicitud de ACCEDER A LAS PRETENCIONES DE LA DEMANDA / Se cumplió con la carga probatoria por parte de la entidad para acreditar la totalidad de los elementos objetivos y subjetivo del medio de control invocado en contra del demandado / El proceder del agente demandado resultó constitutivo de culpa grave / El demandado actuó con una inexcusable extralimitación de sus funciones / El agente demandado se encontraba en desempeño de sus funciones como Soldado Regular del

Ejército. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, para decidir el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento y protección del orden jurídico, de los derechos y garantías fundamentales y del Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de repetición consagrada en la Ley 678 de 2001 en armonía con al Artículo 142 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante La Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo radicada el día 11 de febrero de 2011, en contra del señor Gonzalo Madrigal, quien se desempeñó como Soldado Regular, para que se declare su responsabilidad patrimonial con ocasión de su conducta dolosa y/o gravemente culposa que dio lugar al reconocimiento indemnizatorio por valor de ciento sesenta y ocho millones trescientos veinticuatro mil cuatrocientos setenta y cinco pesos con 70 cvos. M/CTE. ($168.324.475.70) a favor de Jhon Henry Collantes Peña y a Yeinsson Collantes Peña, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante fallo del 25 de septiembre de 2007. 1.2. Hechos 4 J.C.R. Exp No (60241) 180013331001201200011-01 Al demandado Gonzalo Madrigal, en su entonces condición de Soldado Regular del Ejército Nacional, se le adelantó un juicio penal militar por el punible de Homicidio Culposo en la persona de Franklin Robinson Collantes Jiménez y mediante fallo de fecha diecinueve (19) de febrero de 2010, el Juzgado 12 Brigada Presidencia, fue hallado responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO y condenado a la pena principal de dos (2) años de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales y le fue otorgado el beneficio de la condena de ejecución condicional por un periodo igual. Por los anteriores hechos, la señora María Mercedes Peña Peralta en representación de los menores J.H.C.P. y Y.N.C.P., adelantó proceso de reparación directa en contra de la Nación Ministerio de Defensa-Ejército Nacional,

proceso mediante el cual se declaró la responsabilidad de dicha entidad y se le condenó a reconocer los correspondientes perjuicios morales y materiales en favor de los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Franklin Robinson Collantes Jiménez. El comité de Conciliación y de Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que llevaron a que la entidad cancelara la anterior suma, consideró, que se debía repetir contra el mencionado soldado, teniendo en cuenta el actuar imprudente y un poco apresurado del mismo. 1.2. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá – Sala Segunda de Decisión denegó las súplicas de la demanda y las sustentó señalando: “Para el caso que contrae la atención de la Sala, se advierte que de los elementos de juicio legalmente acopiados, se permite establecer que la conducta del demandado en esta instancia judicial no es imputable a título de culpa grave en los términos del artículo 6o de la Ley 678 de 2001, pues se trataba de un soldado regular que presta su servicio militar obligatorio por un lapso que no supera los 18 meses, de lo cual se infiere que la instrucción que recibe frente al manejo de las armas y la utilización que en diferentes situaciones le debe dar a las misma es muy poca, pues estos soldados son llamados de forma transitoria a cumplir un deber legal. Adicionalmente, las situaciones de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos, según lo determinó el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, cuando profirió la condena en contra de la entidad accionada, llevaron al soldado a

actuar de forma desproporcionada, además de aceptarse la participación de la propia víctima en la ocurrencia del hecho y en la determinación del mismo. Así las cosas, se acreditó en el proceso que el demandado, Gonzalo Madrigal, en su condición de soldado regular y estando en el ejercicio de sus funciones, disparó su arma de dotación, sin intención, no obstante, su imprudencia ocasionó la muerte del señor FRANKLIN ROBINSON COLLANTES JIMENEZ, por lo que se hizo merecedor, ante la falta de previsión, a una condena por ser encontrado responsable del delito de homicidio culposo.” 5 J.C.R. Exp No (60241) 180013331001201200011-01 El Tribunal consideró que la conducta que desplegó el demandado y que ocasionó la responsabilidad del Estado, no contravino ninguna de las causales descritas en los numerales 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, bajo el argumento de que el fallador de la justicia penal militar, determinó que el compromiso penal del señor Madrigal obedeció eminentemente a su falta de previsión, condición que no se tipifica en las hipótesis de culpabilidad prevista por la Ley 678 de 2001. Concluyó que no existen los elementos probatorios necesarios que le permitan acceder a las pretensiones de la demanda, y reitera que no se encuentra plenamente probado el tercer requisito establecido para que salga avante la pretensión de repetición que se formula en el proceso de la referencia, esto es, la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, lo que conlleva indefectiblemente a que la decisión sea adversa a la parte demandante.

I.3. Recurso de apelación. La parte demandante. El Ministerio de Defensa Ejercito Nacional, apeló la decisión de primera instancia concretamente con los siguientes argumentos: Manifiesta apartarse de la decisión adoptada por el Juez de primera instancia que resolvió negar las pretensiones de la demanda, por considerar que la conducta del señor Madrigal, relacionada con la muerte del pasajero de una motocicleta fue gravemente culposa. Considera que, de lo analizado por el Tribunal Administrativo para emitir el fallo condenatorio en el proceso de reparación directa y del resultado del proceso penal adelantado en contra de Gonzalo Madrigal, es claro que el hoy demandado actuó de manera irregular, ligera e irreflexiva, sin observar el deber de cuidado, además de no atender la orden expresa de su comandante de no abrir fuego en el retén hasta se recibiera una orden en ese sentido, es decir, que el entonces soldado Madrigal se extralimitó en sus funciones en relación con hechos ocurridos el 24 de diciembre de 2002 en el Barrio la Ciudadela Siglo XXI del Municipio de Florencia – Caquetá, en donde su conducta fue excesiva y su proceder desproporcionado y por demás injusto, por lo que fue declarado como responsable del delito de Homicidio en la persona de Franklin Robinson Collantes Jiménez. Considera, que la causa por la cual se repite contra el señor Gonzalo Madrigal, sin duda, es el daño antijurídico por el que el Estado tuvo que indemnizar a los familiares del señor Franklin Robinson Collantes Jiménez, en virtud de la sentencia proferida en su contra, cuya causa no fue otra que la conducta culposa

del demandado, al no acatar lo ordenado expresamente por sus superiores, actuando de manera contraria e imprudente en su calidad de servidor público envestido de funciones públicas.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

6 J.C.R. Exp No (60241) 180013331001201200011-01 2.1. Problemas jurídicos  ¿El señor Gonzalo Madrigal, es responsable patrimonialmente, de los perjuicios causados a la entidad demandante, con ocasión de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007, que la obligó a pagarla suma de $ 168.324.475.70, en favor de los menores J.H.C.P. y Y.N.C.P., como consecuencia de la muerte del señor Franklin Robinson Collantes Jiménez?  ¿Se configuró el elemento subjetivo “dolo o culpa grave” en la conducta del demandado señor Gonzalo Madrigal y en tal sentido debe asumir la responsabilidad por los perjuicios patrimoniales causados al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como consecuencia de la condena proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007?.  ¿Quedaron demostrados los presupuestos objetivos para la prosperidad de las pretensiones de la demanda en la presente acción? 2.2. Marco Jurídico 2.2.1. Normatividad aplicable En el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena confirmada el 25 de septiembre de 2007 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en contra de la

entidad demandante, ocurrieron el 24 de diciembre de 2002, fecha en la cual el soldado regular Gonzalo Madrigal dio muerte al señor Franklin Robinson Collantes Jiménez. La Ley 678 de 2001 "Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición", desarrollando de este modo el precepto constitucional establecido en el inciso 2 del artículo 90 Constitucional, dicha acción fue definida en el artículo 2o de la mencionada Ley, de la siguiente forma: "Artículo 2° Acción de repetición: La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2002; texto en cursiva declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-338 de 2006, por los cargos examinados. Ver Sentencia Code Constitucional 100 de 2001. 7 J.C.R. Exp No (60241) 180013331001201200011-01 No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del

proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2002." En este sentido, los artículos 5 y 61 de dicha norma, definen las causas que dan origen a la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, ex servidor público y/o particular que hubiere ejercido funciones públicas. De conformidad con lo anterior, es necesario precisar, que el tipo de acciones como las que aquí se decide le permite a la administración obtener el reembolso de las sumas de dinero pagadas como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos, derivados de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus servidores o ex servidores, se trata por tanto, de una acción fundada en el obrar doloso o gravemente culposo del servidor o particular que haya sido investido de funciones públicas y aún de los contratistas, interventores, consultores y asesores. Ahora bien, el Consejo de Estado, ha venido planteando en su jurisprudencia un conflicto de leyes en el tiempo derivadas del tránsito normativo, con el fin de analizar la conducta del agente en el juicio de repetición, dicha Corporación en sentencia 31 de agosto de 2006, con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio2, adujo: "Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678

de 2001, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior3, máxime cuando la 1 “ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por errorinexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” 2 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia de Treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006), Radicación número: 52001-23-31-000199800150-01(17482). 3 Así lo entendió el Ejecutivo en la publicación intitulada "Cartilla Instructiva de Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía", en la que señala que: "...Ello resulta lógico, pues en el momento que se analiza los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar a la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió o no falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos, las funciones que tenía asignadas en el momento de los hechos..." Cfr. Ministerio de Justicia y del

8 J.C.R. Exp No (60241) 180013331001201200011-01 responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia: ".. . Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante

juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable". (Subrayado de la Sala). De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones: Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter "civil" que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo

en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño." (Negrillas nuestras) Posteriormente, el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa4 reiteró dicha postura: "De acuerdo con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios serán responsables por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones por culpa grave o dolo, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado. En todo caso, cuando prospere la demanda contra la entidad, la sentencia dispondrá que ésta satisfaga los perjuicios y si el funcionario ha sido llamado al proceso (artículo 57 del C.P.C.5), determinará la responsabilidad de aquél. En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De Derecho y Programa de Lucha Contra la Corrupción. Op cit. Pág. 21 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "A", Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia de catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012), Radicación número: 54001-23-31000-199703211-01(23710).

03211-01(23710). 5Artículo 57 del C.P.C.: "Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicios que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que con el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores". Artículo 56 íbídem:"(...) En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste". 9 J.C.R. Exp No (60241) 180013331001201200011-01 conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, se encuentra facultado para demandar a la entidad pública o al funcionario y a la entidad respectiva. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición". (...) Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencia/mente constitutivos de la acción

de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicarla regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos. Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normativa anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001 para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público, será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2o de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la

responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)." 2.2.2. Elementos para la procedencia de la acción de repetición La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias6 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición7. 6 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 7 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 10 J.C.R. Exp No (60241) 1800133310