PGN - SERVIDOR PUBLICO - Está al servicio del estado según jurisprudencia de la corte cons

ACCIÓN DE NULIDAD-Acto administrativo de nombramiento por estar inhabilitado para el cargo ACTO ADMINISTRATIVO-Suspensión como medida cautelar exige petición de parte según jurisprudencia del Consejo de Estado MEDIDA CAUTELAR-Procedencia según regulación legal/MEDIDA CAUTELARRequisitos para decretarla según regulación legal MEDIDA CAUTELAR-Suspensión procederá por violación de las disposiciones indicadas en la demanda De acuerdo con las prescripciones del CPACA la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado procederá por violación de las disposiciones indicadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas. En el asunto en examen este requisito se encuentra debidamente agotado por cuanto como quedó indicado el solicitante depreca la medida en el cuerpo mismo de la demanda en capítulo especial de la misma que ha dado en titular “MEDIDAS CAUTELARES” y allí señala la norma o normas que considera son contrarias al acto demandado. MEDIDA CAUTELAR-La solicitud debe contener los argumentos que la sustenten De conformidad con lo señalado en las decisiones que se dejaron citadas y que han interpretado las normas que regulan esta medida la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos debe estar debidamente sustentada; el demandante, como quedó atrás señalado y ahora se reitera en este acápite, sustenta su solicitud… ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Del Consejo Directivo según regulación

legal AUTORIZACIÓN LEGAL-Invocada por el presidente para expedir norma reglamentaria/REGLAMENTACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-Reglamentación es competencia del órgano legislativo En efecto, la norma que refiere el demandante como quebrantada fue expedida por el Presidente de la República que para tal efecto invocó autorización legal, empero, el Decreto en el cual plasmó la prohibición se dijo que es de naturaleza reglamentaria y siendo ello así habrá de estudiarse si estaba habilitado el Presidente para disponer y regular un asunto que en principio pareciera ser de competencia del órgano legislativo, pues reglamenta lo relacionado con la función pública cuya regulación corresponde al órgano legislador, así lo señaló la Corte Constitucional… SERVIDOR PÚBLICO-Está al servicio del Estado según jurisprudencia de la Corte Constitucional

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 21 enero de 2016 Concepto No. 0006 Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio

H. Magistrado Ponente

Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 11001 03 28 000 2015 00060 00

Radicado interno: 2015 – 0060

Actor: Sabel Reinerio Arévalo Arévalo

Demandado: John James Fernández López

Respetado señor Consejero:

Dentro del término concedido por el auto calendado el 13 de enero de la cursante anualidad, por medio del cual se ordenó correr traslado para conceptuar en el asunto presente, el cual se ha proferido en aras de “garantizar los derechos de defensa y contradicción del demandado y demás personas que deban concurrir al proceso”, me permito intervenir dentro del trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de designación del doctor John James Fernández López como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Quindío para el período 2016 – 2019, contenido en el Acuerdo 010 de octubre 23 de 2015 emanado del Consejo Superior de la Corporación Autónoma Regional del Quindío. El actor, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la designación del doctor John James Fernández López como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Quindío para el período 2016 – 2019, y que como quedó anotado se halla contenido en el Acuerdo 010 de octubre 23 de 2015 emanado del Consejo Superior de la Corporación Autónoma Regional del Quindío. La pretensión conforme aparece propuesta en el escrito de demanda es como sigue:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “DECLARAR LA NULIDAD del acto de elección como Director de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, para el período comprendido

entre el primero de enero de dos mil dieciséis al treinta y uno de diciembre de dos mil diecinueve, en cabeza del señor John James Fernández López,…y contenido en el Acuerdo 010 de octubre 23 de 2015,…, emanado del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío” El actor en el cuerpo de la demanda en acápite denominado MEDIDAS CAUTELARES con fundamento en lo previsto en los artículos 229, 230 y 231 del CPACA ha solicitado que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.  Normas que sustentan la solicitud de medida cautelar El solicitante señala en su escrito un conjunto de normas que comprenden las siguientes:  Los artículos 229, 230 y 231 del CPACA, en concordancia con el artículo 12 ibídem.  El artículo 19 del Decreto 1768 de 1994 incorporado en el Decreto de compilación normativa 1076 de 2015 en donde se le asignó el número 2.2.8.4.1.19 Para esta Delegada el argumento en el que se funda la petición se puede sintetizar de la siguiente manera:  Que el designado Director se encontraba inhabilitado para ser nombrado en el cargo por cuanto fungió como gobernador y en tal condición había sido miembro del Consejo Directivo de la Corporación y conforme a lo prescrito en la norma “Los miembros del consejo directivo no podrán ser elegidos directores de las corporaciones a que pertenecen en el período siguiente”. Consideraciones sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Con la venia del H. Magistrado conductor del presente litigio se reitera lo que sobre este aspecto ha señalado esta Delegada en ocasiones anteriores en las que ha emitido concepto en solicitudes de medida cautelar: “La medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, según las voces del artículo 229 del C. de P. A. y de lo C. A. exige “petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el artículo 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

La nueva norma precisa que: 1°) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2°) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge1, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal - cuando el proceso

apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.2 En otro pronunciamiento se dijo lo siguiente: “Hoy en día el artículo 229 del C.P.A.C.A. consagra la medida en comento exigiendo una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone

1 Según la Real Academia de la Lengua Española el término “surgir” - (del latín surgëre)- significa aparecer, manifestarse, brotar. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, consultado en http://lema.rae.es/drae/?val=surja 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejera ponente Dra. Susana Buitrago Valencia – 24 de enero de 2013 Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros – Demandado: Gustavo Enrique Morales Cobo.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co como requisito la "(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud". Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación

entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del artículo 231 del nuevo C.P.A.C.A., el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento3”. 4 El H. Magistrado de la Sección Quinta doctor Alberto Yepes Barreiro ha señalado en relación con la medida cautelar que: “La suspensión provisional se gobierna actualmente por lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes del C.P.A.C.A. en estos términos: “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se

regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. (…) Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito 3 Artículo 229 inciso segundo del C.P.A.C.A. 4 ? Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta - Consejera ponente dra: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez - 13 de agosto de 2014 - Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00057-00 - Actor: Yorgin

Harvey Cely Ovalle - Demandada: Johanna Chaves García

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” Según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos electorales, cuando se cumplan las siguientes exigencias: i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con ésta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo

anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado. Es decir, según las voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como medida cautelar que es, exige “petición de parte debidamente sustentada”. 5 Se ha dicho igualmente que ante esta solicitud de medida cautelar “el juez de lo contencioso debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta”6 (negrillas del texto original que se transcribe). De igual manera se dice que lo anterior le permite al juez al decidir sobre la petición efectuar un juicio previo “sobre la legalidad del acto acusado, en el que debe evaluar, por un lado, las razones de la solicitud y, por otro, las pruebas aportadas, si las hay”. A su turno la H. Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez señaló lo

siguiente: 5Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejero ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro - 09 de abril de 2015 - Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01 - Radicación Interna No. 2015-044Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano - Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo – Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejero ponente dr: Alberto Yepes Barreiro – auto del 18 de febrero de 2015 – Radicación número:11001 03 28 000 2015 00003 00 - Radicado interno: 2015 – 0003 - Actor: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador – Rector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una “petición de parte debidamente sustentada”, y el 231 impone como requisito la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la

solicitud”. Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del artículo 234: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Entonces, las disposiciones generales, a las cuales hay que remitirse, precisan que la medida cautelar: i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionaro en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación contenida en la demanda y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del artículo 231 del nuevo

CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento. 7 Requisitos de la solicitud De acuerdo con las prescripciones del CPACA la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado procederá por violación de las disposiciones indicadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas. 7 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Consejera Ponente: doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 25 de agosto de 2015. Radicación número: 110010328000201500021 – 00 Actor: Federico González Campos. Demandado: NACIÓN (Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial). Auto Admisorio con suspensión provisional - Nulidad por inconstitucionalidad

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En el asunto en examen este requisito se encuentra debidamente agotado por cuanto como quedó indicado el solicitante depreca la medida en el cuerpo mismo de la demanda en capítulo especial de la misma que ha dado en titular “MEDIDAS CAUTELARES” y allí señala la norma o normas que considera son contrarias al

acto demandado. Argumentos que sustentan la solicitud de la medida cautelar De conformidad con lo señalado en las decisiones que se dejaron citadas y que han interpretado las normas que regulan esta medida la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos debe estar debidamente sustentada; el demandante, como quedó atrás señalado y ahora se reitera en este acápite, sustenta su solicitud argumentando:  Que el designado Director se encontraba inhabilitado para ser nombrado en el cargo por cuanto fungió como gobernador y en tal condición había sido miembro del Consejo Directivo de la Corporación y conforme a lo prescrito en la norma “Los miembros del concejo directivo no podrán ser elegidos directores de las corporaciones a que pertenecen en el período siguiente”. La norma a la cual hace alusión el actor se encuentra en el Decreto 1768 de 1994, disposición que a su vez se incorporó en el Decreto de compilación normativa 1076 de 2015 en donde se le asignó el número 2.2.8.4.1.19 y su tenor es como queda transcrito a continuación “Artículo 19. Actuaciones del Consejo Directivo. Los alcaldes elegidos para el Consejo Directivo no sólo actuarán en representación de su municipio o región sino consultando el interés de todo el territorio de la jurisdicción. Todos los miembros del Consejo Directivo para el ejercicio de sus atribuciones, aplicarán criterios de manejo integral de los recursos naturales y orientarán las acciones de la Corporación de acuerdo con la política ambiental nacional, las prioridades de la región y el interés general. Las decisiones de los Consejos Directivos se expresarán a través de

"Acuerdos del Consejo Directivo". A los miembros del Consejo Directivo se les aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos para los miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas de todo orden.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Los miembros del Consejo Directivo no podrán ser elegidos Directores de las Corporaciones a que pertenecen, en el período siguiente. 8 Las comisiones al exterior de los empleados de las Corporaciones y demás situaciones de personal serán autorizadas por el Consejo Directivo y no se requerirá intervención del Ministerio del Medio Ambiente”. Consideraciones de la Delegada Conforme a las pruebas obrantes allegadas con la solicitud de medida cautelar se tiene lo siguiente:  Que el señor John James Fernández López, se desempeñó en el departamento como Secretario Jurídico y de Contratación y Jefe de la Oficina Privada del Departamento, y en ejercicio de esos cargos fue designado gobernador del departamento en calidad de encargado para suplir ausencias temporales de la gobernadora titular mediante los siguientes actos: Resolución 393 de 11 de marzo de 2014; Resolución 162 de 24 de enero de 2014; Resolución 1593 de 21 de octubre de 2013; Resolución 439 del 24 de abril de 2012; Resolución 226 del 5 de marzo de 2012; Resolución 170 de 21 de febrero de 2012; Resolución 274 de 20 de

marzo de 2012; Resolución 377 de 12 de abril de 2012; Resolución 378 de 12 de abril de 2012; Resolución 681 del 3 de julio de 2012; Resolución 723 del 16 de julio de 2012; Resolución 810 del 10 de agosto de 2012; Resolución 1044 del 19 de septiembre de 2012; Resolución 1048 del 20 de septiembre de 2012; Resolución 1054 del 24 de septiembre de 2012; Resolución 1179 del 8 de octubre de 2012; Resolución 1181 de 23 de octubre de 2012; Resolución 1338 de 1 de noviembre de 2012; Resolución 1349 de 6 de noviembre de 2012; Resolución 1362 de 8 de noviembre de 2012; Resolución , número y fecha ilegibles; Resolución 11 de fecha ilegible; Resolución 45 de 11 de enero de 2013Resolución 47 de fecha ilegible; Resolución 68 de 2013; Resolución 928 del 28 de junio de 2013; Resolución 955 del 4 de julio de 2013; Resolución 958 del 8 de julio de 2013; Resolución 928 del 28 de junio de 2013; Resolución 998 del 15 de julio de 2013; Resolución 1032 del 16 de julio de 2013. 8 Negrillas para destacar el aparte de la norma que el demandante señala como fundamento de la medida cautelar peticionada

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Se advierte por esta Delegada que el acto administrativo cuya nulidad se demanda no fue allegado por el actor y no existiendo no sería posible el cotejo frente a las normas invocadas como desconocidas y al acervo probatorio allegado, empero como el demandante hizo petición previa a la H. Corporación de que solicitara a la Corporación Autónoma Regional del Quindío copia debidamente autenticada del acto y así lo consideró y dispuso el H. Magistrado conductor del asunto, quien en el auto que ordenó el traslado a esta Agencia de la solicitud de medida cautelar ordenó lo siguiente: “5. Atendiendo la petición previa hecha por el actor, por secretaría ofíciese al presidente del consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío para que, dentro del término, remita fotocopia del acuerdo No. 010 de octubre veintitrés (23) de 2015, mediante el cual fue designado el señor Fernández López como director de la CAR para el período 2016 – 2019”. Así las cosas, y bajo el entendido de que esta orden es de imperativo cumplimiento para la autoridad a la cual se dirigió la misma y que ha de cumplirla inexorablemente, esta Delegada presume que el acto será enviado y asume el estudio del asunto sin contar con el mismo, pues cumplida la orden se entenderá agotada la exigencia. Según lo manifiesta el demandante la elección del Director General de la Corporación se realizó contraviniendo la Ley por cuanto que el designado el doctor Fernández López desempeñó en diversas oportunidades el cargo de gobernador del departamento del Quindío en calidad de encargado, por tal motivo hizo parte

integrante del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío y no podía ser elegido por cuanto que la Ley dispone que “Los miembros del consejo directivo no podrán ser elegidos directores de las corporaciones a que pertenecen en el período siguiente”. (Destaca esta Delegada) Sin embargo esta Delegada considera que la medida cautelar peticionada no se debe decretar porque si bien, al efectuar el cotejo del acto, las pruebas allegadas y el texto de la norma, prima facie, aparece como evidente la contradicción entre el texto legal y el acto acusado hay un aspecto de fondo que se hace necesario estudiar y que no se puede abordar en este momento del debate. En efecto, la norma que refiere el demandante como quebrantada fue expedida por el Presidente de la República que para tal efecto invocó autorización legal,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co empero, el Decreto en el cual plasmó la prohibición se dijo que es de naturaleza reglamentaria 9 y siendo ello así habrá de estudiarse si estaba habilitado el Presidente para disponer y regular un asunto que en principio pareciera ser de competencia del órgano legislativo, pues reglamenta lo relacionado con la función pública cuya regulación corresponde al órgano legislador, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia cuyos apartes se transcriben a renglón seguido: “.- La Corte Constitucional ha señalado sistemáticamente que el artículo 123

de la Carta Política prescribe que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento[1].En esa dirección, el numeral 23 del artículo 150establece que el legislador expedirá las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. .- De acuerdo con las normas citadas, es competencia del legislador regular la función pública y establecer los requisitos, exigencias, condiciones o calidades que deben reunir las personas que aspiran a ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a que ellas están sujetas”.10 Pues bien, determinar estos aspectos lleva a esta Agencia del Ministerio Público a concluir que la medida cautelar no se debe decretar porque se impone estudiar no solo la naturaleza del decreto en el cual se consagró la prohibición, sino además, si existía o no habilitación para que el Presidente legislara sobre la materia; si el estudio nos lleva a concluir que efectivamente el presidente no tenía facultad para expedir una norma de este contenido, se deberá optar por su inaplicación con fundamento en el artículo 4° Constitucional, lo que implica como ya se dijo un estudio que no es propio de esta etapa del proceso. Del Honorable Consejero,

JUAN CLÍMACO JIMENEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado JCJC/GASC 9 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1266 de 18 de mayo de 2000. C.P. Augusto Trejos

Jaramillo. 10 Referencia: expediente D-9087 Demanda de inconstitucionalidad en contra del inciso 1º del artículo 3 y el artículo 4 de la ley 1474 de 2011. Actor: Rodrigo Escobar Gil. Conjuez Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO -7 de mayo de 2013.

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