PGN - SERVIDOR PUBLICO - Extensión de la prohibición por un año después de estar desvincul

Bogotá, D.C., 27 de mayo de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.

Demandante: MARCELA PATRICIA JIMÉNEZ ARANGO

Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Expediente No. D-4452 Concepto No. 3232 Una vez esa Corporación admitió los impedimentos presentados por el señor Procurador General de la Nación y por el señor Viceprocurador General de la Nación, en cumplimiento de la Resolución No. 188 del 8 de abril de 2003, proferida por el Jefe del Ministerio Publico, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 ibídem, instauró la ciudadana MARCELA PATRICIA JIMÉNEZ ARANGO, contra el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, relacionado con la prohibición disciplinaria al servidor público ya sea de actuar como particular en asuntos relacionados con las funciones propias de su cargo y extendida por un año después de la dejación del cargo, o de permitir que se incurra en tal prohibición.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. La ciudadana JIMÉNEZ ARANGO afirma que la extensión por un año de la prohibición disciplinaria al servidor público de actuar como particular en asuntos relacionados con las funciones propias de su cargo, es decir, de

intervenir por un año en los asuntos en que tuvo acceso por razón del cargo, violó el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio en cuanto a 2 imponer obligaciones propias de un servidor público a una persona no vinculada con el Estado. 1.2. El legislador violó el derecho a la igualdad de trato legal por discriminar al ex-servidor público frente a los demás particulares en cuanto a escoger profesión u oficio, pues de éstos no se predica la prohibición. 1.3. El legislador violó el derecho al libre desarrollo de la personalidad del ex-servidor público por no permitirle optar por una profesión u oficio. 1.4. La vigencia de un orden justo por resultar irrazonable que la prohibición referida a servidores públicos se extienda a los particulares, en su condición de ex servidores públicos, ya que no pueden ser responsables por omisión o extralimitación de funciones.

2. Aclaración previa en relación con la norma demandada La ciudadana Jiménez Arango si bien manifiesta que demanda el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, las razones que sustentan su cargo, sólo se circunscriben a la extensión por un año, contado a partir de la dejación del cargo, de la prohibición disciplinaria al servidor público de actuar como particular en asuntos relacionados con las funciones que eran propias de su cargo, y no a la prohibición en sí misma, como resultado de una incompatibilidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, por lo que el Ministerio Público considera que la demanda de dicha ciudadana sólo está dirigida contra la expresión “hasta por un término de un

año después de la dejación del cargo”, contenida dentro del citado numeral, y en ese sentido, emitirá su concepto. Lo anterior porque el numeral demandado contiene tres prohibiciones independientes a saber: de una parte, la prohibición a todo servidor público en su condición de tal, de prestar a título particular servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo; de otra, prolongar tal prohibición al ex servidor público, a manera de inhabilidad sobreviniente, durante el término de un año contado a partir 3 de la dejación del cargo; y la tercera, la prohibición al servidor público de permitir que se incurra en conductas que contravengan las prohibiciones antes señaladas. El anterior Código Disciplinario Único consagraba tales prohibiciones de manera separada (Ley 200 de 1995, artículo 41, numerales 25, 31 y 32).

3. Problema Jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si al extenderse por un año a la dejación del cargo, la prohibición a quien se desempeñaba como servidor público, de actuar como particular en los asuntos relacionados con las funciones propias de su cargo, viola los derechos a la libertad de escoger profesión u oficio, a la igualdad de trato, el libre desarrollo de la personalidad y la vigencia de un orden justo, por imponer el legislador obligaciones propias de los servidores públicos a una persona no vinculada, y no permitirle escoger profesión u oficio como a cualquier particular.

Sobre el particular, se considera lo siguiente:

4. El derecho disciplinario como herramienta de administración para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Libertad de configuración del legislador para definir las prohibiciones en

materia disciplinaria 4.1. Un Estado como el nuestro se organiza de determinada manera para cumplir con sus fines. El modo como se materializa esa organización constituye su administración pública. La definición y desarrollo de las funciones a cumplir constituye el servicio público, y al personal que se encargará de cumplirlas se define como servidores públicos. Entonces, puede afirmarse que la función pública per se representa el interés general que se materializa en el cumplimiento de sus fines y, por tanto, el servidor público está al servicio de esos intereses, deponiendo sus intereses particulares o privados que estén relacionados con el mismo servicio. Lo anterior se comprende si se tiene en cuenta que el Poder Público se encuentra dotado de facultades de regulación, ejecución, coerción, y de diferentes recursos para el cumplimiento de sus fines. 4 4.2. El derecho disciplinario, en su función esencial de regular la conducta oficial de quienes cumplen funciones públicas, se constituye en una herramienta de administración, en cuanto que precisamente persigue que los servidores públicos no se alejen de su objetivo principal cual es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en el orden jurídico. Lo anterior se basa en el poder de coerción del mismo Estado, que parte del concepto de responsabilidad (artículo 6 Constitucional). En este sentido, el Constituyente de 1991 dotó al Legislador de la especial función de determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, función que incluye el derecho disciplinario (artículos 124 y 150 numeral 23 ibídem). En este sentido, el legislador goza de la más amplia libertad de configuración para establecer tanto la ética del servidor público (derechos, deberes, prohibiciones, inhabilidades,

incompatibilidades, impedimentos, conflicto de intereses), las responsabilidades por su incumplimiento (faltas), y el modo de hacerlas efectivas (procedimientos y sanciones). Lo único que se requiere es que el Legislador no contravenga la Carta Política, en cuanto a sus principios, valores y reglas, y que su ejercicio se efectúe dentro de parámetros de proporcionalidad y razonabilidad.

5. Incompatibilidades y su prolongación en el tiempo como asunto disciplinario que goza de la más amplia libertad de configuración del legislador 5.1. Dentro de los aspectos disciplinarios, especial relevancia reviste el referente a la ética del servidor público, en cuanto a reguladora de la conducta oficial de los servidores públicos. Uno de los temas propios de tal ética es el referente a las prohibiciones, y dentro de éstas, se encuentran las resultantes de incompatibilidades.

En términos generales, las incompatibilidades se profesan de la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades, lo cual se resuelve mediante su prohibición (sentencia C-497 de 1994). Generalmente, hacen alusión al choque de intereses y sus resultados nefastos (corrupción), y de 5 ahí la necesidad de prohibirlas, con la finalidad de garantizar el interés general en función de la convivencia pacífica. Lo que se persigue en últimas es un ejercicio de la función pública basado en la moralidad, en la igualdad, en la imparcialidad y en la transparencia, propias de un régimen democrático (artículo 209 Constitucional). Toda prohibición de incompatibilidades, incluida su prolongación temporal, debe estar encaminada a preservar el interés general frente a los intereses particulares, en relación con quienes

están o han estado al servicio del Estado, si esa protección no se evidencia o ella no es proporcional, la prohibición resultará contraria al ordenamiento constitucional. 5.2. La Corte Constitucional ha sido reiterativa en la potestad configurativa del Legislador en cuanto a la determinación de regímenes de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, por tratarse de límites razonables a los intereses particulares de los servidores públicos, a fin de que prevalezca el interés general que personifica el Estado, y como una forma de garantizar la seguridad jurídica en las actuaciones de los servidores públicos, en cuanto a indicarles de manera exacta y previa que les está prohibido por incompatible y la prolongación en el tiempo de tal prohibición (sentencias C-181 de 2001 y C-194 de 1995). 5.3. En el caso objeto de estudio, se observa que el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, hace alusión a la prohibición a todo servidor público de incurrir o de permitir que se incurra en la incompatibilidad de prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, la cual se prolonga a manera de inhabilidad específica por el término de un año contado a partir de la dejación del mismo. Tal prohibición, y sobre todo su prolongación temporal para quien fue servidor público, resultan conformes con el orden constitucional vigente ya que están encaminadas a hacer prevalecer preventivamente el interés general, al buscar evitar que los servidores públicos se aprovechen indebidamente, de manera presente o futura, del conocimiento y del ejercicio de una función, para una vez han

hecho dejación del cargo o función, beneficiarse como particular de ese conocimiento, e incluso de actuaciones ejecutadas por él como servidor 6 público. Por tanto, la prohibición es racional, pues limita en el tiempo que un conocimiento directo de una función o cargo reporte un beneficio, un lucro para el ex-funcionario, en contra de un deber moral de su actuar (artículos 1 y 181 Constitución Política).

6. Caso concreto. La prohibición demandada en cuanto a su prolongación temporal se ajusta al orden superior por preservar el interés general encarnado en el servicio público Dado que la prolongación temporal de la prohibición disciplinaria objeto de demanda lo fue por presuntas violaciones al derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, a la igualdad de trato legal, el libre desarrollo de la personalidad y la vigencia de un orden justo por imponer de manera irrazonable obligaciones de servidor público a una persona no vinculada, y no permitirle escoger profesión u oficio como a cualquier particular, vista la razón de ser de su regulación por parte del Legislador, en función de la prevalencia del interés general, se procede a analizar cada uno de los cargos formulados. 6.1. En cuanto a una presunta violación del derecho a la libertad escoger profesión u oficio por imponer trato de servidor público a quien ya no ostenta tal calidad, se tiene que la prolongación de la referida prohibición por el término de un año para los ex servidores públicos, hace alusión únicamente a los asuntos de los cuales conoció por estar relacionados con las funciones propias del cargo público que ejerció, prohibición estatuida para preservar el interés general, y en ningún momento se relaciona con la prohibición

genérica para desempeñar totalmente una profesión o un oficio que sí podrá ejercer, salvo ante la entidad en la que laboró como funcionario, y frente a temas en los que él tuvo alguna injerencia, por razón de la función o cargo que desempeñaba. Lo anterior, indica que se está frente a una carga connatural al mismo servicio público, que justifica necesariamente su previsión por el Legislador, para evitar que el interés general se vea menoscabado por los de tipo privado, lo cual explica su prolongación en el tiempo (sentencia C-497 de 1996), y no por la condición de particular que ostenta el ex servidor público ni por la profesión o el oficio que éste desarrolla 7 en sí mismos considerados, razón que justifica su conformidad con el orden jurídico vigente. 6.2. En relación con una presunta discriminación de trato legal en contra del ex servidor público por no permitirle como al resto de particulares escoger profesión u oficio, por las mismas razones aludidas en el subacápite anterior en función de la prevalencia del interés general y que en nada comprometen la referida libertad, y por tanto, se encuentra en igualdad de condiciones como los demás particulares en cuanto al derecho de escoger profesión u oficio, incluido su ejercicio, por lo que desde este punto de vista también la reglamentación aludida se ajusta al ordenamiento superior vigente. En este aspecto se debe tener en cuenta que si bien la función pública y las profesiones y oficios se interrelacionan, unos y otros no ostentan la misma condición o naturaleza ni persiguen los mismos fines dentro de nuestra organización política, y que cuando se ejercen funciones públicas, con o sin relación con una profesión u oficio determinado, se hace

en función del interés general y no de las profesiones y oficios en sí mismos considerados. Es decir, en la función pública el ejercicio de las profesiones y oficios se pone al servicio del interés general, y no el interés general al servicio de las profesiones u oficios. A diferencia de lo que opina la ciudadana Jiménez Arango, se desconocería la igualdad de trato de no existir la prohibición que aquí se analiza, pues dado el conocimiento que tiene el ex-servidor de los asuntos que tuvo a su cargo, éste frente a otros particulares estaría en una condición de ventaja para gestionar en su nombre o en el de terceros esos asuntos. Pasado el año, se presume que el ex-funcionario ya puede actuar, dado que los asuntos que él conoció posiblemente ya estén finiquitados y, como tal, él y los demás particulares estarán en condiciones de actuar en las mismas circunstancias. 6.3. Frente a una presunta vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad por no permitirle al ex servidor público escoger profesión u oficio, se tiene que la prohibición indicada está estatuida para preservar el interés general en casos particulares y concretos, lo que en si mismo no 8 condiciona el libre ejercicio de profesión u oficio, y por tanto no compromete el derecho aludido. 6.4. Con referencia al compromiso de la vigencia de un orden justo por imponer de manera irrazonable obligaciones de servidor público a un particular, se tiene que resultan infundadas por dos razones. Primero, porque el Legislador fijó el término de un año, el cual consideró razonable y proporcionado. Segundo, porque la prolongación de la prohibición referida es

de carácter muy restringido y encaminada a proteger el interés general, lo que nada compromete la esfera privada del ex servidor público sometido a la prohibición referida. Las anteriores consideraciones permiten concluir que la extensión por un año, contado a partir de la dejación del cargo, de la prohibición disciplinaria al servidor público de actuar como particular en asuntos relacionados con las funciones propias de su cargo, se aviene perfectamente al orden constitucional vigente, por lo que el Ministerio Público solicitará a la Honorable Corte Constitucional declarar su exequibilidad.

7. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “hasta por un término de un año después de la dejación del cargo”, contenida en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Señores Magistrados,

NUBIA HERRERA ARIZA

Procuradora Delegada

SPTB/JDCB