PGN - SERVIDOR PUBLICO - Incompatibilidad establecida en el decreto 196 de 1971 artículo 4

Bogotá, D.C., PAD Doctor

RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA

Procurador Provincial de Tunja Carrera 10 No.21-15 Piso 3 Edificio Camol Tunja Ref: Su oficio número 1618 del 28 de agosto de 2002, radicado en esta oficina el 3 de septiembre del presente año. En el oficio de la referencia y en relación con el ejercicio de la abogacía y el desempeño de cargos en la Procuraduría, pregunta: 1Un abogado que actualmente labora en la Procuraduría, durante su ejercicio profesional, actuando a nombre propio y como cesionario de un derecho herencial (es decir titular del mismo), fue reconocido como administrador de la masa herencial, por designación de otros herederos de quienes no era ni su representante ni su apoderado judicial. Esta persona estaría inhabilitada, incurriría en incompatibilidad o en conflicto de intereses con el ejercicio de sus funciones “...si ostentando su calidad de administrador actúa en una asamblea de coopropietarios de un bien inmueble perteneciente a la masa sucesoral siendo, se reitera, actualmente servidor público de la Procuraduría General de la Nación con circunscripción territorial en departamento diferente al lugar donde se encuentran ubicados los bienes de la herencia y se realizaría la asamblea de coopropietarios?”. En relación con el caso que plantea deben considerarse varios aspectos, a saber: Los derechos herenciales pueden cederse a título oneroso y conforme a ello el cedente queda despojado de todo o parte de su derecho patrimonial, que pasa al cesionario con las facultades y prerrogativas inherentes, como son la de

intervenir en la administración de los bienes relictos y la de obtener que en la partición de éstos se le adjudiquen los que correspondan al acervo líquido en proporción al derecho que herencial que le fue cedido. 2 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1297 del Código Civil, el administrador de la herencia puede ser, entre otros, cualquiera de los herederos que haya aceptado la misma, para cuyo efecto sólo se requiere precisamente la calidad de heredero y que la haya aceptado expresa o tácitamente, lo cual los faculta para representar la sucesión en juicio o cualquier otra instancia. Así las cosas y dado que la administración de los bienes en referencia no impone para quien la ejerce características o condiciones especiales distintas de las anotadas, se estima que desde este punto de vista las actividades o labores que ello demande no implican el ejercicio de la profesión de abogado y los actos que de ello se deriven, salvo que se actúe como apoderado o representante judicial de alguna de las partes, corresponden a los que haría cualquier persona en esas circunstancias. En este sentido y aunque es claro que ningún servidor público puede ejercer la profesión de abogado, pues de acuerdo con el estatuto de la abogacía no pueden hacerlo quienes ostentan tal calidad, lo que se aplica a toda persona que esté vinculada al Estado cualquiera sea la entidad a la que pertenezca (artículo 39 Decreto 196 de 1971) y de manera específica a los servidores de la procuraduría por determinación expresa del artículo 86 Decreto 262 de 2000 (estatuto de la entidad), en el caso analizado en principio no se presentaría dicha incompatibilidad, pues aunque concurran en la persona las condiciones

de abogado y servidor público, los actos que realiza como administrador herencial son parte de unos derechos que no es posible desconocer y a los que puede acceder independientemente de las circunstancias en las que se encuentre al momento en el que se consolide la sucesión. 2Un ex funcionario de la Procuraduría General de la Nación, puede ejercer la profesión ante este ente de control “...específicamente en la Procuraduría Provincial, teniendo en cuenta que es una dependencia distinta de aquella con la cual, sin ser abogado ejercía funciones? ¿La inhabilidad prevista en el artículo 40 del decreto 196 de 1971 le es aplicable a un abogado, que antes de serlo se desempeñaba como servidor público de la Procuraduría General de la Nación? ¿Habida cuenta el criterio restrictivo conque deben interpretarse las inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses en qué términos se debe entender serían aplicables las restricciones que a los abogados impone el artículo 40 del Decreto 196 de 1971?”. En este caso, siendo una misma situación es menester examinarla a la luz de dos estatutos diferentes, uno el que regula el ejercicio de la profesión de abogado y otro el que contiene el régimen disciplinario de los servidores públicos y de quienes ejercen funciones públicas. En efecto, el Decreto 196 de 19971, ciertamente, en su artículo 40 prevé: “En ningún caso podrá el abogado actuar en relación con asuntos de que hubiere conocido en desempeño de un cargo público, o en los que hubiere intervenido en ejercicio de funciones oficiales; tampoco podrá hacerlo ante la

3 dependencia administrativa en la cual haya trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo”. Por su parte, La Ley 734 de 2002, establece en su artículo 35 como una prohibición para los servidores públicos, la de: “25. Gestionar directa o indirectamente, a título personal,, o en representación de terceros, en asuntos que estuvieron a su cargo”. Nótese que ambas disposiciones se refieren a la imposibilidad de intervenir, durante el año siguiente a la dejación del servicio, en asuntos que se hubieren conocido en razón del cargo o función; la primera, alude específicamente a la de hacerlo en la condición de abogado y la segunda a título personal o como representante. Impedimento que ninguna de las normas lo refieren a las actividades en general de la entidad o del sector del que ésta haga parte, sino exclusivamente a asuntos en los que haya participado el servidor por razón del cargo. Por el contrario, la segunda parte del artículo 40 del Decreto 196 de 1971, transcrito, si alude a la entidad a la cual se hayan prestado los servicios, entendiéndose que la restricción opera respecto del organismo en el que se laboró, pero sin que pueda hacerse extensiva la limitación a todo sector, nivel u orden al que éste pertenece, pues, como se anota, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y prohibiciones es de aplicación restrictiva. En ese orden de ideas, en el periodo mencionado, no puede actuarse en los negocios o casos que se conocieron cuando se fue servidor, ni ante la entidad en la que se prestaron servicios, en ninguna de sus dependencias. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la

Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 C-381/2002

SGS-JB-MPCM