PGN - SERVIDOR PUBLICO - Incumplimiento de sus obligaciones personales

SERVIDOR PÚBLICO-Los embargos come medida cautelar no implican per se el incumplimiento de sus obligaciones Se debe precisar, en primer lugar, que en los procesos de ejecución que se adelantan ante la jurisdicción ordinaria, la medida de embargo tiene la connotación de medida cautelar, cuya imposición deja a salvo la posibilidad de que el demandado sea absuelto de la pretensión de condena que anima al demandante. Así las cosas, no basta entonces con que pesen en contra del funcionario denunciado, un número plural de embargos para que se pueda predicar el incumplimiento de sus obligaciones. Es menester que el incumplimiento haya sido declarado judicialmente en el correspondiente proceso mediante la providencia respectiva, que condene al demandado al cumplimiento de la obligación civil, laboral, comercial o de familia. PROCESO DISCIPLINARIO-La aplicación de embargos en contra del servidor no posibilita su terminación Como quiera que el derecho disciplinario pretende amparar la buena marcha de la administración pública en orden a la realización de los fines del Estado, adquiere particular relevancia el desvalor de la conducta del servidor público o del destinatario de sus preceptos. En consecuencia, basta con que se infrinja el deber que de la norma se infiere (el cumplimiento permanente de las obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia), para que se estime estructurado el ilícito disciplinario. Siendo ello así, el pago forzado de la obligación no tiene incidencia alguna en la configuración de la falta, en tanto que se trata de una situación posterior a la realización de la conducta omisiva (el no pago) que no desvirtúa su realización. No es procedente, entonces, que en tal evento se pueda predicar la concurrencia de

alguna de las circunstancias que habilitan la terminación del proceso disciplinario y el consecuente archivo de las diligencias. La autonomía del derecho disciplinario impide, por otra parte, que la decisión de archivo sea la salida jurídica de una situación como la que usted plantea, pues en tal caso el proceso disciplinario pasaría a ser un instrumento paralelo de presión para obtener el pago de una obligación incumplida. SERVIDOR PÚBLICO-Incumplimiento de sus obligaciones personales/SERVIDOR PÚBLICO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional La investigación disciplinaria que se adelante contra un servidor público por incurrir en incumplimiento reiterado e injustificado de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia, solamente se podrá iniciar con base en sentencias proferidas por las respectivas jurisdicciones en las que se declare que el funcionario no ha dado cumplimiento oportuno a sus obligaciones legales. Esta es una prohibición contenida en el numeral 11 del artículo 35 de la ley 734 de 2002. Otro aspecto en el que se debe tener especial cuidado al decidir un caso en que pudiere tipificarse la conducta en la norma objeto de este concepto, es el análisis detallado de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, especialmente la ilicitud sustancial. La ponderación y análisis detallado de este elemento debe encaminarse a la verificación de que la conducta que en principio corresponde a la órbita de la privacidad del servidor público, incide en la prestación de la función pública. Bogotá D.C., 24 de agosto de 2011 PAD

C-077-2011

Doctor

RODRIGO JAVIER SANIN POSADA

Jefe de la Unidad de Control Disciplinario Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Carrera 58 N° 42-125

Medellín Ref.: Su oficio RAD.1733957 C.A. 5113 del 15 de abril, radicado en esta Oficina el 11 de mayo de 2011.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pide usted emitir un concepto en el cual se dé respuesta a los siguientes interrogantes, relacionados con el alcance del numeral 11 del artículo 35 de la ley 734 de 2002: 1° “¿Es procedente aplicar sanción disciplinaria pese a que dentro del proceso se demuestre que al servidor se le está aplicando el descuento por nómina de los embargos y de las sentencias, es decir, el descuento por nómina en virtud del embargo ordenado por el juez(,) se puede tener como cumplimiento de la obligación para proceder al archivo de las diligencias o por el contrario(,) por ser un cumplimiento forzado(,) se continúa bajo el supuesto de la norma?” 2° “También se entenderá cumplido con sus obligaciones, aquel funcionario que tiene varios embargos o sentencias y alguno o algunos están en lista para ser aplicados por nómina, porque rebasa la capacidad de deducción por nómina?” 3° “El mandamiento de pago se puede equiparar a la decisión judicial de que habla la norma disciplinaria o es únicamente la sentencia la que tiene dicho carácter?

Al respecto, he de advertirle que la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127

de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aún si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios; por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. Una vez hecha esta precisión, debe decirse lo siguiente: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co 1° y 2°: Se debe precisar, en primer lugar, que en los procesos de ejecución que se adelantan ante la jurisdicción ordinaria, la medida de embargo tiene la connotación de medida cautelar, cuya imposición deja a salvo la posibilidad de que el demandado sea absuelto de la pretensión de condena que anima al demandante. Así las cosas, no basta entonces con que pesen en contra del funcionario denunciado, un número plural de embargos para que se pueda predicar el incumplimiento de sus obligaciones. Es menester que el incumplimiento haya sido declarado judicialmente en el correspondiente proceso mediante la providencia respectiva, que condene al demandado al cumplimiento de la obligación civil, laboral, comercial o de familia. De otra parte, como quiera que el derecho disciplinario pretende amparar la buena marcha de la administración pública en orden a la realización de los fines del Estado, adquiere particular relevancia el desvalor de la conducta del servidor público o del destinatario de sus preceptos.

En consecuencia, basta con que se infrinja el deber que de la norma se infiere (el cumplimiento permanente de las obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia), para que se estime estructurado el ilícito disciplinario. Siendo ello así, el pago forzado de la obligación no tiene incidencia alguna en la configuración de la falta, en tanto que se trata de una situación posterior a la realización de la conducta omisiva (el no pago) que no desvirtúa su realización. No es procedente, entonces, que en tal evento se pueda predicar la concurrencia de alguna de las circunstancias que habilitan la terminación del proceso disciplinario y el consecuente archivo de las diligencias. La autonomía del derecho disciplinario impide, por otra parte, que la decisión de archivo sea la salida jurídica de una situación como la que usted plantea, pues en tal caso el proceso disciplinario pasaría a ser un instrumento paralelo de presión para obtener el pago de una obligación incumplida. 3° El mandamiento ejecutivo de pago es el primer auto que se dicta dentro de un proceso de ejecución. Equivale por tanto al auto admisorio de la demanda. Siendo ello así, no puede dársele el alcance de la sentencia. Este carácter lo tiene la orden de seguir adelante la ejecución. El investigador disciplinario deberá tener en cuenta que la prohibición contenida en el numeral 11 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, corresponde a la que en la ley 200 de 1995, consagraba el artículo 41, numeral 13, en estos términos: “El reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia, salvo que medie solicitud judicial”.. En su oportunidad,

esta disposición fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad, siendo declarada su exequibilidad bajo el entendido “de que la investigación disciplinaria acerca del reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones del servidor público sólo podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las respectivas jurisdicciones, en las que se declare que un servidor público ha incumplido sus Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co obligaciones”. (Sent. C-728 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). (Subrayas no originales). Con fundamento en la citada providencia, el Congreso de la República al expedir la actual ley disciplinaria, contempló la misma disposición pero incorporando la condición establecida por el Tribunal Constitucional, es decir, elevó a rango legal la condición impuesta en la sentencia C-728 de 2000, en el sentido de que la investigación disciplinaria que se adelante contra un servidor público por incurrir en incumplimiento reiterado e injustificado de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia, solamente se podrá iniciar con base en sentencias proferidas por las respectivas jurisdicciones “en las que se declare que el funcionario no ha dado cumplimiento oportuno a sus obligaciones legales”. Otro aspecto en el que se debe tener especial cuidado al decidir un caso en que pudiere tipificarse la conducta en la norma objeto de este concepto, es el análisis detallado de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, especialmente la ilicitud sustancial. La ponderación y análisis detallado de este elemento debe

encaminarse a la verificación de que la conducta que en principio corresponde a la órbita de la privacidad del servidor público, incide en la prestación de la función pública. Por ello, se estima pertinente recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la providencia arriba citada: “El fin de la norma bajo examen es el de garantizar que los servidores públicos respondan al modelo del ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y que no lesionen la imagen pública del Estado. Detrás de este objetivo pueden encontrarse varias razones: por un lado, que los funcionarios son la representación más visible del Estado y se espera que sus actuaciones concuerden con las visiones que se proponen acerca de la colectividad política y del papel de cada uno de los asociados dentro de ella; por otro lado, que los servidores públicos son los encargados de realizar las actividades estatales en beneficio de los ciudadanos y que, en consecuencia, deben brindar con su vida personal garantía de que en el desarrollo de sus labores responderán a los intereses generales de la comunidad; de otra parte, que, en la medida de lo posible, los servidores públicos estén liberados de los inconvenientes y los trastornos que generan las continuas reyertas y desavenencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones privadas, de manera que puedan dedicarse de lleno a sus labores y que no involucren a las entidades estatales en esos conflictos; y, finalmente, que los funcionarios no se amparen en su calidad de servidores del Estado para cometer desafueros, bajo el entendido de que su condición infunde temor en los afectados por sus decisiones. (...) Pero, además, cabe aclarar que lo que se sancionaría disciplinariamente no sería el

incumplimiento de una determinada obligación civil, comercial, laboral o de familia, sino la sistemática vulneración del orden jurídico por parte de un servidor público. Es decir, no se trataría de castigar incumplimientos determinados, sino la actitud de un funcionario de trasgresión metódica del ordenamiento. En un momento dado, la acumulación de incumplimientos de las obligaciones legales por parte de un servidor público adquiere una entidad, una sustancia propia, distinta de la de cada uno de los Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co hechos que configuran esa invariable actitud de desacato a las normas jurídicas. Es precisamente esa conducta autónoma y propia la que podría llegar a ser sancionada... El Estado establece un orden jurídico y los servidores públicos son los principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y confianza. Por último, téngase en cuenta que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

JCNB/MDC

C-077-11

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