PGN - SERVIDOR PUBLICO - Inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas en

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.700) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la sentencia absolutoria que dictó el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de la misma ciudad a favor de los procesados José Napoleón Velásquez Triviño y Héctor Hernando Moreno Galindo, y en su lugar mediante la suya los condenó en relación con la conducta punible de Peculado Culposo.

Sus defensores ejercieron el derecho de impugnación extraordinaria y las demandas que presentaron por no cumplir con las exigencias de forma fueron inadmitidas, sin embargo la Corte Suprema de Justicia ordenó correr traslado al Agente del Ministerio Público para que conceptúe sobre la posible vulneración al principio de la legalidad de la pena.

1.- LOS HECHOS.

En la oportunidad a la que se alude, la suma autoridad judicial los presentó conforme al resumen de las instancias, así: “Para los días 25 de marzo y 26 de mayo de 1997, el gerente de la Lotería de Cundinamarca, Doctor Napoleón Velásquez Triviño, como ordenador del gasto, dispuso la inversión de excedentes de liquidez mediante la constitución de dos CDTS en la Compañía de Financiamiento Comercial Leasing Capital S.A., por valores de seiscientos y mil millones de pesos, respectivamente, procedimiento que fuera ejecutado por HÉCTOR HERNANDO MORENO GALINDO,

subgerente administrativo y financiero y PEDRO VÁSQUEZ ACOSTA, Jefe de la División Financiera, constituyéndose los títulos valores números 01172 y 012485 con fecha de vencimiento 25 de junio y 27 de agosto, inversiones que no fue posible que se redimieran por cuanto (sic) el 16 de junio del mismo año, la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución 0581, intervino la entidad crediticia ante la suspensión del pago de sus obligaciones.” Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 23.700 José Napoleón Velásquez Triviño y Héctor Hernando Moreno Galindo

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Dentro de la investigación penal que se inició contra Napoleón Velásquez Triviño, Héctor Hernando Moreno Galindo, y Pedro Vásquez Acosta, una vez se los vinculó mediante indagatoria, se dictó contra ellos medida de aseguramiento de conminación por el delito de Peculado Culposo, que define y describe el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 vigente para la época de los hechos. Por esta misma conducta delictiva, luego que se agotó la pesquisa judicial, en calidad de coautores se los llamó a responder en juicio criminal mediante Resolución de Acusación del 14 de diciembre de 2000. En la misma providencia se precluyó la investigación a favor de los otros procesados que también habían sido vinculados en condición de determinadores o cómplices y exclusivamente

sobre esta última determinación apeló el representante de la parte civil constituida, pero la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior por Resolución del 6 de abril de 2001, se abstuvo de desatar la alzada porque consideró que el recurso “se sustentó equivocadamente”. En firme la acusación, el conocimiento de fase del juzgamiento la asumió el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, que realizó el juicio oral público en varias sesiones y finalmente profirió la sentencia del 12 de diciembre de 2003, por medio de la cual absolvió de los cargos imputados a los justiciables. En virtud del recurso de apelación que interpuso el actor civil afectado con la decisión, el Tribunal Superior de Bogota, D.C., mediante sentencia del 8 de marzo de 2004, la revocó respecto de José Napoleón Velásquez Triviño y Héctor Moreno Galindo, y en su lugar los declaró responsables del ilícito penal de Peculado en su modalidad Culposa, imponiéndoles a cada uno las penas principales de 9 meses de arresto y multa de 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes en la época de los hechos; así mismo la obligación de pagar solidariamente a la Lotería de Cundinamarca la suma de $1’645.853.123,oo debidamente indexada, más los rendimientos dejados de percibir desde el 17 de junio de 1997, pero se abstuvo de condenarlos a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, porque la sanción privativa de la libertad que se imponía no era la de prisión.

2 Radicación N° 23.700 José Napoleón Velásquez Triviño y Héctor Hernando Moreno Galindo 3.- L A INFRACCIÓN A LOS PRINCIPIOS DE DERECHO POSITIVO DE FAVORABILIDAD Y LEGALIDAD DE LA PENA El apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. La legislación penal que regía cuando sucedieron los hechos y aplicable en el presente caso por virtud del principio de favorabilidad, era la del Decreto-Ley 100 de 1980 que sancionaba en su artículo 137 el Peculado Culposo con las siguientes penas, todas de carácter principal (a) “arresto de seis (6) meses a dos (2) años”, (b) “multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, y (c) “interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años”. El Código Penal que se promulgó con la Ley 599 de 2000, y entró a regir a partir del 24 de julio de 2001 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y el mismo comportamiento de Peculado Culposo, lo sancionó en el artículo 400 con las penas igualmente principales de “prisión de uno (1) a tres

(3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado” (mínimos y máximos que desde el 1° de enero de 2005 se incrementaron en una tercera parte y en la mitad, respectivamente, por virtud de la Ley 890/2004, arts. 14 y 15). El juzgador colegiado consideró que el nuevo precepto era pernicioso o perjudicial para los sentenciados y concluyó que a pesar de su derogatoria por favorabilidad se le debía imponer la pena de arresto conforme a la antigua legislación. Acertó sin duda cuando no se decidió por la pena de prisión porque ésta sólo tiene aplicación para conductas culposas de peculado cometidas a partir de la vigencia del actual Estatuto Penal, empero, su desacierto fue mayúsculo por no tener en cuenta que el nuevo ordenamiento sustantivo abolió del catalogo o listado de las penas principales la privativa de la libertad de arresto, que desde la óptica del principio-garantía de favorabilidad impide su imposición en todos los casos como también fuerza a la extinción de la ya impuesta 3 Radicación N° 23.700 José Napoleón Velásquez Triviño y Héctor Hernando Moreno Galindo En esa forma, de un tajo infringió el principio de legalidad en cuanto dispone que no hay pena si no existe ley vigente que la consagre. El quebranto al principio en mención no se agota allí porque en otro desacierto de igual o mayor calado incurre cuando no impone la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, alegando simplemente que

no había lugar en este caso a “sanción accesoria”, al parecer entendiendo equivocadamente que únicamente la pena de interdicción de derechos y funciones públicas accedía a la de prisión. Tratándose del delito culposo de peculado tanto en la antigua como en la actual legislación, consagran al lado de la pena privativa de la libertad y la pecuniaria la otrora llamada interdicción y ahora inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, todas en condición de principales, y el Tribunal desconoció el artículo 42 del Código anterior y el 52 del nuevo, según el cual ésta pena sólo se considera como accesoria cuando no hubiera sido establecida como principal para la respectiva conducta punible. Estaba obligado el Órgano jurisdiccional de la instancia por tratarse de una sanción principal establecida para el delito por el cual se condenó a imponerla, y al no hacerlo tampoco advirtió que aún si se hubiera tratado de una pena accesoria conforme al artículo 122 de la Constitución Política los servidores públicos condenados por delitos donde resulta afectado el patrimonio del Estado, como ocurrió en este evento, quedan inhabilitados en el ejercicio de funciones públicas de manera indefinida. Por todo lo anterior, se hace dispendiosa la intervención de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que en uso de las facultades que le concede el artículo 206 CASE PARCIALMENTE EN FORMA OFICIOSA el fallo de segunda instancia y reestablezca el principio de legalidad de la pena, omitiendo la imposición del arresto, pero así mismo que se condene a los sentenciados a la sanción principal de inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas no menor de seis meses conforme al Código Penal anterior. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 22 de septiembre de 2005 Radicación No. 23.700 4