PGN - SERVIDOR PUBLICO - Les está prohibido ordenar el pago o percibir remuneración oficia

Dependencia: PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA Y

LA HACIENDA PÚBLICA

Radicación 154-29900-99

Investigado HIPÓLITO HERMENEGILDO GUERRERO RIVAS

ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES Cargo y Entidad Alcalde Municipal Técnico Administrativo de la Concentración Rural de Yacuanquer (Nariño) Quejoso Fecha Queja: 18 de abril de 1999

Fecha hechos: 19 de marzo de 1998

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá D. C. 14 mayo 2001 RESOLUCIÓN Nº __________ DE___________ Por medio de la cual se decide una apelación EL PROCURADOR DELEGADO PARA LA ECONOMÍA Y LA HACIENDA PUBLICA En uso de sus atribuciones legales y

C O N S I D E R A N D O :

1. ANTECEDENTES 1.1. Con fundamento en información suministrada por el Personero Municipal de Yacuanquer (Nariño) y la asignación de competencia realizada por el Procurador General de la Nación en auto de agosto 17 de 1999, en los términos previstos en el literal f) del artículo 2º de la resolución 0140 de 1998 a la doctora ISABEL CUÉLLAR BENAVIDES, Asesora de su Despacho, se ordenó abrir investigación disciplinaria en contra los señores HIPÓLITO HERMENEGILDO GUERRERO RIVAS y ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES, a quienes en sus condiciones de Alcalde Municipal y Técnico Administrativo de la Concentración Rural de Yacuanquer, les fueron

solicitadas explicaciones por auto de febrero 4 de 2000. 1.2 Surtidas las etapas de notificación de cargos, recibo de descargos y práctica de las pruebas pedidas, mediante resolución 0038 del 19 de julio del corriente año, la Procuraduría Departamental de Nariño finiquitó la instancia y dispuso sancionar con destitución de sus empleos e inhabilidad para el desempeño de cargos públicos por el término de un año, a los señores HERMENEGILDO HIPÓLITO GUERRERO RIVAS y ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES, en sus condiciones de Alcalde Municipal y Técnico Administrativo de la Concentración Rural de Yacuanquer, respectivamente, decisión contra la cual los acusados por medio de apoderado interpusieron y sustentaron el recurso de apelación.

2. CARGOS (Folios 2 al 29 Cuad. 2).

1 La doctora ISABEL CUELLAR BENAVIDES, a quien el Procurador General de la Nación le asignó competencia para adelantar la instrucción del proceso, mediante auto del 4 de febrero del año próximo pasado, formuló cargos contra los acusados por los hechos que se enuncian a continuación. 2.1. Al señor HIPÓLITO HERMENEGILDO GUERRERO R. Se le imputó: PRIMER CARGO: En su calidad de Alcalde del Municipio de Yacuanquer, Departamento de Nariño no sancionó el Acuerdo 004 de marzo 19 de 1998, expedido por el Concejo de ese municipio, tal como lo ordenó el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño del dos (2) de septiembre de mil

novecientos noventa y ocho (1998), dicho acto quedó debidamente en firme y ejecutoriado el día 13 de octubre del mismo año, a las seis de la tarde. Además no LIQUIDO EL PRESUPUESTO de la vigencia fiscal de 1998, en abierto desacato a lo ordenado por el Decreto No. 111 del 15 de enero de 1996 art. 67. Incursionó con esta conducta en las prohibiciones de los servidores públicos contempladas en el art. 41 numeral 27, y faltó a los deberes preceptuados en el art. 40. Numeral 1 y 2 de la ley 200 de 1995, violó además el art. 80 de la ley 136 de 1994. Arts. 6º y 123 de la C.N. SEGUNDO CARGO. En su calidad de Alcalde, celebró los siguientes contratos, sin la existencia de disponibilidades presupuestales.

1. CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE OBRA No. 011, con la Cooperativa (COMSUR), por un valor de ochenta millones de pesos ($80.000.000) m/ct. De fecha 23 de octubre de 1998.

2. CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE SUMINISTROS No. 021, con la misma Cooperativa (COMSUR), por un valor de ($40.000.000.) mcte. De fecha 18 de diciembre de 1998.

TERCER CARGO: En su calidad de Alcalde modificó el presupuesto que se ejecutaba, sin existir autorización por parte del Concejo Municipal.

Visible a folios 33/38, obran dentro del informativo los Decretos 042 y 043 agosto 13 de 1998 por medio del cual el investigado efectúa unas

modificaciones dentro del presupuesto de Rentas y Gastos del municipio de Yacuanquer. El Alcalde Municipal, no puede hacer modificaciones al presupuesto municipal, sino posee autorización previa del Concejo, la cual debe ser específica y protémpore. Si no tiene autorización previa del Concejo Municipal, el Alcalde debe presentar a éste el proyecto de acuerdo sobre traslados y crédito adicionales al presupuesto, cuando sea necesario aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda e inversión.

CUARTO CARGO: En su calidad de Alcalde Municipal, ordenó el pago de dineros provenientes del Tesoro Municipal por servicios no prestados, en favor de ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES, actual técnico administrativo de la

2 Concentración durante el período comprendido del 1 al 29 de enero de 1998, violó el numeral 19 del art. 41, y numeral 4 del art. 25 de la ley 200 de 1995. (...) Lo anterior nos lleva a concluir que en su calidad de ORDENADOR DEL GASTO, pagó a favor el mencionado servidor público la suma de $998.400 dineros provenientes del Tesoro Municipal, por servicios no prestados. Ocasionó con su conducta un incremento patrimonial no justificado a favor de un tercero, -ORLANDO BENAVIDESen detrimento del fisco municipal. El Alcalde investigado comete una falta gravísima, por cuanto actuó consciente de la ilicitud de su proceder y con la voluntad de agotar el comportamiento indebido, y por ello debe reprocharse su comportamiento a título de dolo.

QUINTO CARGO: En su calidad de Alcalde, NOMBRO Y POSESIONO en el cargo de DIRECTOR DE PLANEACIÓN MUNICIPAL, al señor ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES, Técnico Administrativo de la Concentración Rural de Yacuanquer, Código 4065 grado 11, y reconoció además en forma ilegal un excedente salarial y una prima a favor el empleado Departamental, a sabiendas que el Decreto 184 de enero 29 de 1998 (fl. 61) por el cual se lo comisionó al tantas veces nombrado ORLANDO BENAVIDES, para que preste sus servicios en la Alcaldía Municipal de YacuanquerDirección de Planeación. En su artículo tercero prevé que: los sueldos que devengue el técnico administrativo Orlando Enrique Benavides, los seguirá cancelando la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento” 2.2. Al señor ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES, en su calidad de Técnico Administrativo, se le endilgó: PRIMER CARGO: Desempeñar simultáneamente el cargo de Técnico Administrativo de la Concentración de Desarrollo Rural de Yacuanquer. Código 4065, Grado 11, - nombrado y posesionadoy el cargo de DIRECTOR DE PLANEACION MUNICIPAL de Yacuanquer - nombrado y posesionadoademás de percibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público, desde el primero (1) de enero de 1998 hasta la presente fecha. (...) Lo anterior se fundamenta en las pruebas documentales que obran dentro del expediente, y que ya se relacionaron. Con pleno conocimiento de causa, pues

a sabiendas de estar incurso dentro de las causales de inhabilidad, procedió a posesionarse del cargo de Director de Planeación Municipal y recibió mas de una asignación proveniente del tesoro público. Por tal razón a (sic) derivado evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo, pues entre el primero de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999, devengó a título de “excedente salarial y prima técnica”, la suma de cinco millones trescientos treinta y cinco mil doscientos diez pesos ($5.335.210), incrementado injustificadamente su patrimonio, en detrimento del erario municipal de yacuanquer. Faltas gravísimas, atribuidas a título de dolo, por cuanto obró a sabiendas de su mal proceder. 3

SEGUNDO CARGO: Al recibir el excedente salarial y la prima técnica, ordenada pagar por el Ejecutivo Municipal, correspondiente al mes de enero de 1998, percibió remuneración oficial por servicios no prestados, derivando evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo, en detrimento del fisco municipal.

Como disposiciones infringidas le fueron citadas al señor GUERRERO RIVAS, los artículos 6º y 123-2 de la Constitución Política, 25-4, 37, 38, 40 numerales 1º y 2º, 41 numerales 19, 22, 27 de la ley 200 de 1995, 80 de la ley 136 de 1994, 23, 24-8, 256, 41 y 51 de la ley 80 de 1993, 19 del Decreto 568 de 1996, 18, 71 y 112 del

Decreto 111 de 1996. Al señor ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES, se le citaron como violados, los artículos 6º, 123-2 y 128 de la Constitución Política, 25 numerales 1º y 10, 37, 38, 40 numerales 1º y 8º y 41 numerales 17 y 19.

3. DESCARGOS (Fls. 33 a 51 y 151 a 162 Cuad. 2) 3.1. Por intermedio de apoderado se dio respuesta oportuna a las imputaciones formuladas al acusado GUERRERO RIVAS en los siguientes términos: En cuanto al primer cargo, manifiesta que el 10 de diciembre de 1997, el Concejo Municipal aprobó el Acuerdo 045, mediante el cual expidió el presupuesto de ingresos y gastos de la siguiente vigencia fiscal, proyecto que nunca fue sancionado por el antecesor de su mandante, quien ante la imposibilidad de entrar a legalizar un acto que contenía irregularidades jurídicas, optó por presentar un nuevo proyecto de Acuerdo de presupuesto que contuviera el plan de gobierno inscrito para el período 1998-2000, cuyo texto fue modificado irregularmente por el Concejo Municipal sin su anuencia, circunstancia por la cual tuvo que ser objetado por el alcalde ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, Corporación que en sentencia del 2 de septiembre 1998, declaró infundadas las objeciones, pero sin que se ordenara en forma expresa en su parte resolutiva que el alcalde debía sancionar el proyecto de Acuerdo 004 de 1998 que modificaba y adicionaba del presupuesto de esa vigencia.

Aduce que sobre el mismo hecho hubo pronunciamiento por parte de la Fiscalía que en auto de noviembre 12 de 1999, dispuso precluir la investigación penal seguida contra el implicado, debiendo existir la misma decisión en el proceso disciplinario, porque conforme lo expresó el Consejo de Estado en sentencia de agosto 24 de 1963, si se aplica el principio de no contradicción, una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo, por lo tanto la investigación penal no puede coexistir con la administrativa y en consecuencia, se debe declarar que no se ha infringido la ley. Respecto de la segunda imputación, manifiesta que al no existir Acuerdo de presupuesto, se ejecutó el proyecto presentado por el Alcalde en donde se incluían las partidas que fueron trasladadas por los Decretos 042 y 043 de 1998, de donde infiere que no se violaron las normas de los Decretos 111 y 568 de 1996, porque los gastos estaban inmersos en sus disponibilidades, las adiciones se realizaron durante la vigencia, la contratación se efectuó en los meses de octubre y diciembre de ese año y con base en el principio de unidad de caja, los recursos se utilizaron para atender necesidades urgentes de la comunidad que carecía en el primer caso de 4 agua potable y el segundo contrato tuvo por objeto el suministro de implementos médicos para el municipio obras ejecutados por el sector cooperativo. Señala que conforme el artículo 80 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el Alcalde si puede hacer traslados presupuestales, siempre y cuando se trate de créditos abiertos mediante contracréditos, actos realizados previa certificación de

disponibilidad presupuestal como consta en los Decretos 042 y 043 de agosto 13 de 1998, sin que se hubiese incrementado el tope inicial del presupuesto, porque sólo hubo contracréditos de un artículo a otro, sin perder la filosofía del gasto. En lo atinente al cargo enunciado en el numeral cuarto, manifiesta que mediante Decreto 01 de enero 1° de 1998, su poderdante nombró al doctor ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES, en el cargo de Director de Planeación Municipal y por medio del oficio 006 del 3 de enero, solicitó al Gobernador del Departamento, se comisionara al funcionario para desempeñar el cargo, petición atendida al expedir el Decreto 069 de enero 14 de ese año, acto en el que se asignan funciones de ViceRector de la Concentración de Desarrollo Rural y le autorizan la comisión para desempeñar el cargo de Director de Planeación Municipal, determinación modificada por el Decreto 184 de enero 29 de 1998, en donde se comisiona al señor ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES, Técnico Administrativo Grado 11, para que preste los servicios en la Dirección de Planeación y se precisa que los sueldos del funcionario los cancelará la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento. Afirma que durante el mes de enero 1998, el doctor BENAVIDES desempeñó las funciones de Director de Planeación en donde diaria y permanentemente asesoraba a su poderdante en labores diarias a la vez que desempeñaba sus funciones en la Concentración de Desarrollo Rural como Subdirector (E).

En cuanto al pago de salarios explica que por Decreto 007 de enero 9 de 1998, el Alcalde creó unos cargos, modificó la asignación mensual de varios funcionarios, entre ellos la del Director de Planeación Municipal, fijándola en la suma de $849.600 y posteriormente por Resolución 014 del 24 de abril de 1998, reconoce el excedente salarial y la prima técnica al doctor BENAVIDES con retroactividad al primero de enero de ese año, ya que de acuerdo a lo previsto en el artículo 3° de la ley 4 de 1992, el funcionario podía optar por el mejor salario, teniendo en cuenta que como Técnico de la Concentración devengaba la suma de $535.034. Respecto del último cargo, reitera el argumento expuesto anteriormente sobre el derecho que tenía el funcionario para que el municipio le cancelara la diferencia existente entre los dos salarios. 3.2. En razón de haber nombrado los acusados apoderado común y guardar los cargos formulados al ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES íntima relación con los endilgados al Alcalde en los numerales cuarto y quinto, los argumentos defensivos del profesional son idénticos a los aducidos sobre el tema en el memorial resumido en el numeral precedente, es decir, se reafirma el criterio sobre la viabilidad del pago de los salarios a su poderdante y niega en consecuencia que el funcionario haya recibido doble remuneración proveniente del tesoro público desde el 1° de enero de 1998 hasta la fecha, afirmación que falta a la verdad por cuanto el 16 de junio el Gobernador del Departamento le terminó la comisión, otorgada de nuevo mediante Decreto 477 de julio 2 de 1999, desvirtuando así el doble pago, como se puede

5 comprobar con las respectivas planillas de pago y los cheques recibidos por el señor

BENAVIDES.

Acepta que como su nombramiento de Director de Planeación se produjo el 1° de enero de 1998 y la comisión impartida por el Gobernador se realizó mediante Decreto 069 de enero 14 del mismo año, el acusado recibió unos dineros a los cuales no tenía derecho, reintegrando por este concepto el 26 de noviembre de 1999, la suma de $145.414 a la Tesorería Municipal. Agrega que su mandante desarrolló importantes labores comunitarias que le han representado beneficios pecuniarios al municipio como son los relacionados con la formulación del Plan de Desarrollo 1998-2000, haber contribuido para la suscripción del convenio con la Gobernación relacionado con el plan de ordenamiento territorial, la reactivación del SISBEN permitiendo que se maneje en forma directa y actualizada el programa y la elaboración en forma directa de proyectos con el propósito de allegar recursos procedentes de diversos organismos y entidades, actividades de las cuales tuvo conocimiento el quejoso en su condición de Personero Municipal. Respecto del segundo cargo aduce que el acusado tenía derecho a que se le cancelara el excedente salarial y la prima técnica, reconocimiento hecho por el Alcalde mediante resolución 014 de abril 24 de 1998, porque efectivamente laboró como Director de Planeación Municipal, porque su asistencia a la Concentración Rural no fue regular.

4. FALLO DE INSTANCIA (fls. 248 a 290 Cuad. 2).

Con la transcripción de apartes de las sentencias C-427/94 y T-413/92 y apoyándose en el texto del artículo 2° de la ley 200 de 1995, el a-quo precisa que la

acción penal es autónoma e independiente de la penal para refutar la revaluada tesis del Consejo de Estado expuesta por el la defensa. En cuanto al primer cargo, afirma que conforme lo dispuesto en el artículo 80 de la ley 136 de 1994, si el Tribunal declara infundadas las objeciones de un proyecto de Acuerdo, el Alcalde deberá sancionarlo dentro de los tres siguientes al recibo de la comunicación, hecho que tuvo ocurrencia, el 19 de octubre de 1998, no teniendo otra alternativa el acusado que la de sancionar el Acuerdo por mandato legal y liquidar el presupuesto, sin que fuese necesario la orden expresa del Tribunal como pretende el apoderado. Considera la Procuraduría Departamental que al no haber sancionado el proyecto de Acuerdo y como el Alcalde no dictó ningún acto administrativo, se infiere que el Alcalde celebró los contratos cuestionados sin los requisitos de disponibilidad y certificados a que se refieren los artículos 41 de la ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1996 y de igual manera estima que el implicado modificó un presupuesto que no había sido sancionado ni liquidado. Afirma el fallador de instancia que el señor ORLANDO BENAVIDES, asumió funciones como Director de Planeación el 29 de enero de 1998 y en abril de ese año se le reconoció el pago de excedente salarial y prima técnica, no obstante que según certificación expedida por el Pagador de la Concentración de Desarrollo Rural durante el mes de enero devengó la suma de $535.934 como Subdirector de ese 6 Centro, es decir, se cancelaron servicios no prestados y sólo después de un

prolongado tiempo y haberse iniciado indagación preliminar se hizo el reintegro correspondiente. En cuanto al cargo 5°, relacionado con el anterior afirma que en los términos del artículo 75 del Decreto 1950 de 1973, no tuvo en cuenta el acusado, que al conferir la comisión, la Administración Departamental dispuso que los sueldos seguirían siendo a cargo de la Secretaría de Educación y Cultura, sin que fuera lícito que el municipio entrara a cancelar otros valores al Servidor Público, toda vez que éste para todos los efectos continúa ligado a la entidad originaria, distinta de la situación de encargo donde si es autorizado recibir el mayor salario. Respecto de los cargos formulados al señor ORLANDO ENRIQUE BENAVIDES, señala que por guardar íntima relación con los endilgados en los últimos numerales al alcalde, se repiten básicamente los argumentos de conclusión anteriores y deduce que se encuentra probado el ejercicio simultáneo de los cargos de Técnico de la Concentración de Desarrollo Rural y de Director de Planeación local y la circunstancia de haber recibido doble remuneración del Tesoro Público, conforme las constancias que obran a folios 69 y 547 del Cuad. 1, resultando inaceptable el argumento de optar por el mejor salario.

5. APELACIÓN En memoriales separados, pero de idéntico contenido (fls. 295 a 308 y 318 a 329

Cuad. 2), el apoderado interpone y sustenta el recurso de apelación contra el fallo de 1° instancia que ordenó destituir a los implicados y hace reparos a la drasticidad la

sanción impuesta a sus poderdantes, por no tener en cuenta ninguno de los argumentos presentados en los descargos aún cuando claramente se demostró que los hechos endilgados se encontraban justificados y no se pueden imputar a título de dolo y ni siquiera en la modalidad culposa, porque esta forma de culpabilidad sólo es admisible cuando esté expresamente autorizada en la norma respectiva, como lo señala el artículo 39 del Código Penal y lo ha considerado el Consejo Superior de la Judicatura en sentencia T-438 de 1992 que transcribe en extenso y en donde según él se acepta que las conductas disciplinarias son esencialmente dolosas. De igual manera trae a colación apartes de las sentencias de febrero 16 de 1992 con ponencia del Magistrado JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA y C244 de mayo 30 de 1996 y 310 de junio 25 de 1997, M. P. CARLOS GAVIRIA DIAZ, de cuyos textos infiere que no es posible sancionar un comportamiento culposo cuando no aparezca tipificado como tal en la norma correspondiente, so pena de violar los principios de legalidad y tipicidad. Añade que tampoco se causó daño alguno a la administración, al erario público ni a la comunidad de Yacuanquer que por el contrario se benefició. En cuanto a la dosimetría de la sanción estima que se deben aplicar los numerales 6° y 7° del artículo 64 del Código Penal, artículo 102 literal e) numeral 6° del Decreto 085 de 1989, artículo 43 numeral 5° del Decreto 2584 de 1993, sobre resarcimiento

del daño o compensación del perjuicio, que opera cuando esto se produce por iniciativa del acusado y antes de ser sancionado, conforme lo enseñan los

doctrinantes JAIME MEJÍA OSSMAN e IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ.

7 Manifiesta que el señor BENAVIDES asumió el cargo de Director de Planeación Municipal el 29 de enero de 1998, pero entre el 1° al 28 del mismo mes, tenía que asistir a la Concentración de Desarrollo Rural, por encontrarse encargado de las funciones de Subdirector de ese Centro con jornada hasta las tres de la tarde de lunes a viernes, mientras en la Alcaldía Municipal se labora hasta la seis de la tarde incluidos sábados y domingos y se descansa el lunes, desconociendo entonces la razón por la cual se concluye que el funcionario desempeñó dos cargos a la vez, si legalmente estaba desempeñando el cargo de Técnico Administrativo. En cuanto a los sueldos percibidos anota que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3° de la ley 4 de 1992, optó por el salario de mayor categoría y por ende el municipio estaba en la obligación de cancelar el excedente o sea la suma de $313.000 mensuales y no de $149.600, es decir que se le adeuda $164.066 que multiplicado por 11 meses asciende a la cantidad de $1.804.726, operación que se deduce de las certificaciones que obran dentro del proceso. Solicita la nulidad supralegal del proceso en razón a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 177 de la ley 201 de 1995, proferida por la Corte

Constitucional en sentencia C-078 del 18 de febrero de 1999 , con base en la cual se expidieron los decretos 341 y 1234 de febrero y julio de 1998, respectivamente, fallo que no fue acatado por el Procurador General de la Nación, tal como lo denunció el Sindicato ante la Corte Suprema de Justicia, siendo así la situación del Asesor Grado 24 que instruyó la investigación sólo fue legalizada por medio del Decreto 262 de febrero 22 de 2000.

6. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO: 6.1. DE LA COMPETENCIA: El Decreto 262 de 2000, en su artículo 261, transitorio, establece que la segunda instancia se regirá por las normas previstas en ese decreto, lo que indicaría que en principio, la competencia para conocer en segunda instancia del Alcalde de Yacuanquer está atribuida a la Procuraduría Regional de Nariño, conforme al artículo 76 literal a) en concordancia con el artículo 75 numeral 3° del mismo decreto.

Sin embargo se advierte que no se puede acatar dicha competencia por cuanto tendría que devolverse el expediente a la Procuraduría Regional de Nariño, anteriormente denominada Departamental, para que resolviera en segunda instancia, siendo que esa dependencia falló en primera instancia, lo que sería violatorio del artículo 29 Constitucional, en cuanto se transgrede el principio de la doble instancia, esto es, que el acto de primera instancia debe ser revisado por el superior jerárquico de quien lo emitió, lo cual no se daría en el presente caso. Es así que el Procurador General de la Nación, en ejercicio de la facultad que le

otorga el numeral 8 del artículo 7 del decreto 262 de 2000, profirió la Circular 002 del 9 de marzo de 2000, con el fin de solucionar el problema planteado por el decreto y descrito anteriormente. Textualmente ordena la circular: “Las apelaciones y consultas que deban surtirse en los procesos fallados por las Procuradurías Departamentales, antes de entrar en vigencia el Decreto 262 8 del 22 de febrero de 2000, en las cuales la competencia para conocer en primera instancia haya sido trasladada a las Procuradurías Provinciales, serán resueltas por las actuales Procuradurías Delegadas. El mismo procedimiento se aplicará a los procesos que se encontraban con pliego de cargos.” De conformidad con lo anterior, no obstante el cambio de legislación en materia de competencias, conoce en segunda instancia la Procuraduría Delegada competente por la materia.

6.2. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DE NULIDAD.

En cuanto a la petición de nulidad supralegal incoada por el apelante por considerar que ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 177 de la ley 201 de 1995 decretada por la Corte Constitucional en sentencia 078 del 18 de febrero de 1999, la situación de los Asesores Grado 24 creados mediante los decretos 341 y 1234 de febrero y julio de 1995, entre los cuales se encontraba la instructora de esta investigación, es inconstitucional, pues sólo fue legalizada con la expedición del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, no es de recibo por cuanto las circunstancias

laborales del funcionario no inciden en la validez de las actuaciones desempeñadas en el ejercicio de sus funciones, ya que incluso, aún declarada por el Órgano Jurisdiccional la nulidad del nombramiento o elección del empleado, los actos ejecutados tienen plena eficacia y validez. Como tampoco se observa dentro del trámite de la investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad que lo impida por haberse garantizado el derecho de defensa y respetado el debido proceso, se pasa a emitir la decisión de fondo a que haya lugar. 6.3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Es procedente en primer lugar, reiterar que las acción disciplinaria es independiente la penal por ser de diversa naturaleza, aspecto sobre el cual la Delegada en varios pronunciamientos, entre ellos, en auto de agosto 3 de 1999 (Exp. 028-2508), providencia en donde se transcribieron apartes de las sentencias C-244/96 y SU 620 de noviembre 13 del mismo año y se concluyó: En síntesis, el principio constitucional de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, contenido en el artículo 29 de la Carta Política, no se aplica cuando las acciones son de diversa naturaleza y protegen diferentes intereses, como sucede respecto de las situaciones de manejo del presupuesto de las entidades públicas, las cuales pueden dar lugar al seguimiento de tres procesos simultáneos, sin que haya prejudicialidad de uno respecto de otro: el fiscal, dirigido a recuperar los bienes hurtados, extraviados o deteriorados; el disciplinario, que atiende a preservar la buena marcha e imagen de la

administración y el penal, para reprimir los hechos activos u omisivos considerados como delitos por el legislador. Estos procesos, por mandato de lo previsto en el parágrafo 81 de la ley 42 de 1993, artículo 13 de la ley 13 de 1984 y el actual artículo 2° de la ley 200 de 1995, son autónomos e independientes.” 9 6.3.1. Irregularidades imputadas al señor HIPÓLITO HERMENEGILDO GUERRERO RIVAS, en su calidad de Alcalde Municipal de Yacuanquer (Nariño). Respecto del primer cargo, se encuentra demostrado que mediante sentencia de septiembre dos de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, declaró infundadas las objeciones propuestas por el acusado frente al Acuerdo 004 de marzo del mismo año, por medio del cual se modificaba y adicionaba el presupuesto de rentas y recurso de capital de esa municipio para la vigencia de 1998 (folios 7 a 17 Cuad. 1). De acuerdo con lo verificado en diligencia practicada en la Alcaldía Municipal de Yacuanquer (Fls. 116 a 118 Cuad. 1), el proyecto de Acuerdo 004 no fue sancionado, como tampoco se halló acto donde se liquidara el presupuesto de la vigencia de 1998, no obstante que la decisión del Tribunal Contencioso, inaceptando las objeciones fue comunicada el 19 de octubre de 1998. Según testimonio rendido por el señor GERARDO ALBERTO BOLAÑOS BURBANO, Secretario General de la Alcaldía contra el fallo se interpuso el recurso de apelación

que fue declarado improcedente e inició acción de tutela que se decidió en forma negativa por el Consejo Seccional de la Judicatura de Pasto, providencia confirmada por el Consejo Superior de la Judicatura. De igual manera afirma que durante el año se ejecutó el proyecto de presupuesto presentado por el alcalde, sin que para tal efecto se hubiera expedido acto administrativo alguno. No es posible aceptar el alegato aducido por el apoderado en cuanto manifiesta que no procedió a sancionar el proyecto de Acuerdo 004, ya que en la sentencia que denegó las objeciones en su parte resolutiva no se ordenó en forma expresa la sanción inmediata del Acuerdo y en este sentido no era obligatoria para su mandante tomar dicha determinación, argumento insostenible ante el texto claro del artículo 80 de la ley 136 de 1994 que dispone: Objeciones de derecho. Si las objeciones jurídicas no fueren acogidas, el alcalde enviará dentro de los diez días siguientes, el proyecto acompañado de una exposición de motivos de las objeciones al Tribunal Administrativo que tenga jurisdicción en el municipio. Si el tribunal las considera fundadas, el proyecto se archivará. Si decidiere que son infundadas, el alcalde sancionará el proyecto dentro los tres días siguientes al recibo de la comunicación respectiva. Si el Tribunal considera parcialmente viciado el proyecto, así lo indicará al Consejo para que se reconsidere. Aunque en verdad en la sentencia de septiembre dos de 1998 del Tribunal Contencioso de Nariño, en la parte resolutiva simplemente se declaró que eran infundadas las objeciones propuestas por el Alcalde de Yacuanquer al proyecto de

Acuerdo 004 de marzo 19 de ese año sin orden adicional alguna, del texto de la norma transcrita se infiere que la consecuencia y efecto de determinación se encuentra prevista en la ley, por ende no era imperioso que se diera