PGN - SERVIDOR PUBLICO - Límites temporales que demarcan tal condición

SERVIDOR PÚBLICO-Inicio y final de la relación de sujeción Quede claro, entonces, que los deberes derivados de la relación especial de sujeción surgen en virtud de la voluntaria aceptación, respecto del acto de designación, o de la elección, o de las condiciones del contrato de trabajo, contentivos a su vez de la expresión de la voluntad de la administración o de los ciudadanos (cuando la elección hubiere sido popular). Deviene de lo anterior, que el inicio de la relación especial de sujeción que con el Estado asume quien acepta la condición de servidor público, se ubica en el momento de suscripción del acta de posesión o del contrato de trabajo, confluyendo allí, de una parte, la voluntad de la administración y la voluntad de la persona que acepta asumir el vínculo. No ocurre igual con el momento culminante del vínculo funcionarial o contractual. Basta en tales eventos con que la administración exprese unilateralmente que su voluntad de mantener vigente la relación, ha concluido. De otra parte, para poder considerar al ex funcionario o extrabajador oficial, particular disciplinable, sería menester que se le pudiera ubicar en alguna de las situaciones fácticas a que se refiere el artículo 53 el C.D.U., recientemente reformado por el artículo 44 de la ley 1474 de 2011 SUJETOS DISCIPLINABLES-Consideraciones respecto de exfuncionarios La persona que se encuentra en la condición de “funcionario de facto”, por haber cesado el vínculo del que derivaba la condición de servidor público, no es sujeto pasivo del derecho disciplinario, salvo en los casos excepcionales que la propia ley determine. La autoridad disciplinaria que hubiere dispuesto el inicio de una investigación disciplinaria, deberá dar aplicación al artículo 73 del C.D.U., si estimare que la acción no podía iniciarse

o proseguirse, en razón de no ser sujeto pasivo de la acción disciplinaria aquél respecto de quien se venía tramitando el proceso. Con todo, si estimare que como particular se encuentra en algunas de las circunstancias que lo hace sujeto disciplinable, deberá remitir el asunto a la Procuraduría Provincial, Regional o Delegada respectiva, aduciendo tal circunstancia (Resolución 108 del 3 de mayo de 2002). Bogotá D.C., 05 de septiembre de 2011 PAD

C-112-2011

Doctor

FRANK MANOTAS PUENTE

Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario Dirección General Servicio Nacional de Aprendizaje –SENACalle 57 N° 8-69 Bogotá D.C.

Ref.: Su oficio N° 2-2011-000390

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia usted pregunta si esa Oficina es competente, o lo es la Procuraduría, para investigar a un servidor público de facto, entendiendo por tal a quien pocas horas antes de la comisión de la conducta objeto de cuestionamiento, ha dejado de tener vinculación con la entidad estatal en que laboraba, en razón de la insubsistencia de su nombramiento.

La pregunta que se acaba de resumir, se plantea en el marco de la exposición de las vicisitudes y particularidades del trámite del proceso en cuyo seno se ha presentado la situación particular que motivó la inquietud, a lo cual se sumó la remisión del expediente original. En primer lugar, he de advertirle que la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos; así se ha

establecido en la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, reglamentando el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control; con mayor razón, los casos puntuales no serán atendidos si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. Hecha esta precisión metodológica, pasa el Despacho a abordar dos temas en que se impone tener claridad: LA COMPETENCIA DE LAS OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO: El ejercicio del control disciplinario respecto de los servidores públicos, es una atribución que la ley le ha conferido a una pluralidad de órganos que conforman un sistema integrado en aras de garantizar la verificación del cumplimiento de los deberes funcionales de quienes tienen con las entidades públicas una relación laboral como empleados públicos, trabajadores oficiales o miembros de corporaciones públicas y, por esa vía, constatar el cumplimiento de los fines del Estado. Ahora bien, el legislador ha diseñado, a partir de la atribución que le dio el artículo 124 de la Norma Superior, una forma de ejercicio del control disciplinario que privilegia el “autocontrol”, merced a la actuación de las Oficinas de Control Disciplinario Interno, a las que se puede considerar “el juez natural disciplinario de los servidores públicos”; no obstante lo anterior, también ha previsto la posibilidad de que se ejerza un “heterocontrol” permitiendo la asunción del poder disciplinario preferente por parte de la respectiva Personería Distrital o Municipal (cuando el disciplinable fuere

servidor público de dicho orden) o de la Procuraduría General de la Nación, respecto de todos los servidores del Estado, sea cual fuere el orden al que pertenezcan. Es así como encontramos en la ley 734 de 2002, disposiciones como las que a continuación se transcriben, encaminadas todas ellas a hacer posible la facultad de controlar la conducta oficial de los servidores públicos y, cuando a ello hubiere lugar, imponer las sanciones que la misma ley permite: Artículo 2°. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. Artículo 67. Ejercicio de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación; los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura; la Superintendencia de Notariado y Registro; los personeros distritales y municipales; las oficinas de control disciplinario

interno establecidas en todas las ramas, órganos y entidades del Estado; y los nominadores y superiores jerárquicos inmediatos, en los casos a los cuales se refiere la presente ley. Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. Parágrafo 1°. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.

Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. Parágrafo 3°. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. Artículo 77. Significado de control disciplinario interno. Cuando en este código se utilice la locución "control disciplinario interno" debe entenderse por tal, la oficina o dependencia que conforme a la ley tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co Establecido lo anterior, se debe ahora precisar cuales son los límites temporales que demarcan la condición de “servidor público”. LÍMITES TEMPORALES QUE DEMARCAN LA CONDICIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO: El punto de partida de la relación especial de sujeción en que se pone una persona cuando asume la condición de servidor público, es el momento en que accede a la función pública, bien con la aceptación del acto legal y reglamentario del nombramiento o el reconocimiento de la elección o la suscripción del contrato de trabajo. En cualquier caso, la aceptación voluntaria del plus de responsabilidad derivada de la condición que se asume, se formaliza con la toma de posesión, o suscripción del contrato de trabajo, actos formales de los que se deja constancia en un acta. Quede claro, entonces, que los deberes derivados de la relación especial de sujeción surgen en

virtud de la voluntaria aceptación, respecto del acto de designación, o de la elección, o de las condiciones del contrato de trabajo, contentivos a su vez de la expresión de la voluntad de la administración o de los ciudadanos (cuando la elección hubiere sido popular). Deviene de lo anterior, que el inicio de la relación especial de sujeción que con el Estado asume quien acepta la condición de servidor público, se ubica en el momento de suscripción del acta de posesión o del contrato de trabajo, confluyendo allí, de una parte, la voluntad de la administración y la voluntad de la persona que acepta asumir el vínculo. No ocurre igual con el momento culminante del vínculo funcionarial o contractual. Basta en tales eventos con que la administración exprese unilateralmente que su voluntad de mantener vigente la relación, ha concluido. Siendo así las cosas, a partir del momento en que la administración da por terminada la relación laboral o contractual con quien hasta entonces fue su agente, cesa la relación especial de sujeción que de dicho vínculo se derivaba. Con todo, excepcionalmente la ley hace extensiva la responsabilidad disciplinaria derivada del vínculo de sometimiento, aún a pesar de la culminación de éste (ejemplo, el numeral 22 del artículo 35 del C.D.U.); tales casos deben estar expresamente regulados. Dicho lo anterior, forzoso es concluir que el “servidor público de facto”, al que se refiere el consultante, es una persona ajena a la égida del derecho disciplinario, al menos desde la perspectiva de los servidores públicos. LOS PARTICULARES COMO SUJETOS DISCIPLINABLES: De otra parte, para poder considerar al ex funcionario o extrabajador oficial, particular disciplinable,

sería menester que se le pudiera ubicar en alguna de las situaciones fácticas a que se refiere el artículo 53 el C.D.U., recientemente reformado por el artículo 44 de la ley 1474 de 2011: El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante

legal o de los miembros de la Junta Directiva. Si ello fuere posible, sin lugar a dudas la competencia para adelantar la correspondiente investigación, no la tiene la Oficina de Control Disciplinario Interno, como se deduce del inciso 2° del artículo 75 del C.D.U.: Artículo 75. (…) El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.

CONCLUSIÓN: La persona que se encuentra en la condición de “funcionario de facto”, por haber cesado el vínculo del que derivaba la condición de servidor público, no es sujeto pasivo del derecho disciplinario, salvo en los casos excepcionales que la propia ley determine.

La autoridad disciplinaria que hubiere dispuesto el inicio de una investigación disciplinaria, deberá dar aplicación al artículo 73 del C.D.U., si estimare que la acción no podía iniciarse o proseguirse, en razón de no ser sujeto pasivo de la acción disciplinaria aquél respecto de quien se venía tramitando el proceso. Con todo, si estimare que como particular se encuentra en algunas de las circunstancias que lo hace sujeto disciplinable, deberá remitir el asunto a la Procuraduría Provincial, Regional o Delegada respectiva, aduciendo tal circunstancia (Resolución 108 del 3 de mayo de 2002). Finalmente, si ésta dependencia no puede en sede de consulta, resolver casos particulares, menos aún tiene facultad para tomar las decisiones que le corresponde adoptar a la autoridad que ha iniciado una actuación disciplinaria. En consecuencia, se ordena la devolución del expediente anexo,

junto con este concepto. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co Por último, téngase en cuenta que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-112-2011

JCNB/MDCR

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