PGN - SERVIDOR PUBLICO - No se aportó prueba idónea para su acreditación en el sub lite

1 ACCION DE REPETICION-De la Universidad Popular del Cesar contra exrector tras condena judicial por expedición ilegal de acto administrativo de insubsistencia PROCEDENCIA DE LA ACCION DE REPETICION-Supuestos exigidos según Consejo de Estado SERVIDOR PUBLICO-Acreditación según Consejo de Estado/SERVIDOR PUBLICO-No se aportó prueba idónea para su acreditación en el sub lite AUTO DE MEJOR PROVEER-Solicitud de copia auténtica de acto administrativo de nombramiento y acta de posesión que acreditan condición de servidor público/AUTO DE MEJOR PROVEER-Para que se allegue certificación de funciones y tiempo de prestación de servicios que acreditan condición de servidor público RESOLUCION ACCION DE REPETICION-Debe desestimar las pretensiones de la demanda

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 015 /2020

Bogotá, D.C., 9 de marzo de 2020 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION B

Consejero Ponente Dr. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

E. S. D.

Proceso No 51948 (11001032600020140011300) Medio de Control: Repetición (Ley 1437)

Demandante: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Demandado: JOSÉ GUILLERMO BOTERO COTES El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA: La UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, en ejercicio del medio de control de repetición, instauró demanda1 contra el señor JOSÉ GUILLERMO BOTERO COTES, para la época de los hechos rector de esa alma mater, para obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1 Incoada el 14 de agosto de 2014 (fl 1 - 12), esto es dentro del término legal de los dos (2) años establecido para el ejercicio del medio de control de repetición, pues el pago de la condena impuesta ocurrió el 18 de febrero de 2013, como consta en el comprobante 2013010075.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público “PRIMERO: Que se declare responsable al señor JOSE GUILLERMO BOTERO COTES, de los perjuicios ocasionados a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, condenada administrativamente por el Tribunal Administrativo del Cesar, por razón de la expedición ilegal del acto administrativo contenido en la Resolución 0709 del 17 de mayo de 2006, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Ricardo Alvarado Bolaños, en el cargo de Jefe de Operaciones y Mantenimiento (…)

dependiente de la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al demandado a cancelar la suma de $393.425.943, a favor de la Universidad, pues corresponde al dinero que ésta tuvo que cancelar por razón de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar.

TERCERA: Que se condene al señor JOSE GUILLERMO BOTERO COTES a cancelar intereses comerciales a favor de la Universidad desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Como soporte fáctico de la demanda, se aduce que el señor JOSÉ GUILLERMO BOTERO COTES, en su condición de Rector de la Universidad Popular del Cesar, expidió la Resolución No 0709 de 17 de mayo de 2006, por medio de la cual declaró insubsistente al señor Ricardo Alvarado Bolaños del cargo de Jefe de Grupo de Operaciones y Mantenimiento, código 2085, grado 09. Que el señor Ricardo Alvarado Bolaños, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad, para obtener la declaratoria de nulidad del precitado acto administrativo, la cual fue fallada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negando las suplicas de la demanda. Que el señor Ricardo Alvarado Bolaños, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, del cual conoció el Tribunal Administrativo del Cesar, profiriendo sentencia de 27 de octubre de 2011, revocando la decisión recurrida y en su lugar declaró la nulidad del acto administrativo de

insubsistencia, ordenó el reintegro del demandante, así como el pago de los

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de cancelar hasta el momento del efectivo reintegro.

Se afirma en la demanda que la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia, obedeció al desconocimiento de las normas internas de la Universidad, por tanto su conducta omisiva se enmarca dentro del título de culpa grave, tal y como lo consagra el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, en su numeral 1, ya que el demandado al momento de expedir el acto de insubsistencia actuó con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en particular , lo establecido en el literal h), del artículo 7 del Acuerdo 065 de 26 de diciembre de 2005 expedido por la Universidad Popular de Sucre, norma de la cual tenía conocimiento, dado que hacía parte del Consejo Superior de esa Universidad. 1.2) Contestación de la demanda.- El demandado contestó la demanda de manera extemporánea2. 1.3) Audiencia inicial3.- El Consejero Ponente, no encontró irregularidades o nulidades para sanear. Respecto de las excepciones previas propuestas por el demandado sobre caducidad de la acción, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y falta de legitimación en la causa por pasiva, se abstuvo de

emitir pronunciamiento alguno, en razón a la extemporaneidad de la contestación de la demanda. Fijó el litigio en los siguientes términos: 2 Así lo precisó el señor Consejero que conoce del asunto, en la respectiva audiencia inicial “(…) mediante auto de 28 de mayo de 2016, el Despacho resolvió no tener en cuenta la contestación de la demanda por extemporánea, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 97 c 1” 3 La cual se llevó a cabo el 18 de noviembre de 2019

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público “Establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del demandado José Guillermo Botero Cotes, a título de culpa grave, en los términos del inciso 2 del artículo 90 de la Carta Política”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para resolver sobre el fondo de la Litis, el Ministerio Público considera pertinente precisar respecto de la normatividad que aplica en el caso concreto, así como de los supuestos exigidos para la viabilidad del medio de control de repetición. 2.1 Normatividad aplicable: La condena en contra de la Universidad Popular del Cesar, surge como consecuencia de la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual revocó la sentencia

desestimatoria proferida el 21 de agosto de 2008 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y en su lugar “declaró la nulidad del artículo tercero de la Resolución 0709 del 17 de mayo de 2006”, expedida por la Universidad Popular del Cesar, por medio de la cual el Rector de esa Alma Mater, declaró insubsistente el nombramiento del señor Ricardo Alvarado Bolaños, quien desempeñaba un cargo de carrera administrativa en provisionalidad y consecuente con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho ordenó su reintegro y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de devengar ..”

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público Según la fecha del acto administrativo declarado nulo, es claro que tuvo ocurrencia en vigencia de las Leyes 446 de 19984 y 678 de 20015, por ende son normas que resultan aplicables al caso concreto, en particular las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en los artículos 5 y 6 de la última ley. 2.2 Respecto a la acción de repetición y los supuestos exigidos para su viabilidad, el Consejo de Estado6 ha precisado: “El artículo 90 de la Constitución Política establece que “(…) En evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños,

que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste” (Subrayado fuera de texto) Así mismo, sobre la acción de repetición la Ley 678 de 2001 dispone que ésta es un mecanismo judicial por medio del cual la Administración puede obtener de sus funcionarios o ex funcionarios la restitución del capital que debió reconocer a algún particular como resultado de una condena proferida por la jurisdicción por daños antijurídicos que hubieren sido ocasionados por un agente del Estado. El artículo 2 de la Ley 678 de 2001 reza lo siguiente: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte de Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto (…)” “(…) ha explicado en abundantes providencias7 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos 4“por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. 5 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a

través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. La cual entró en vigencia el 4 de agosto de 2001. 6 Sección Tercera, sentencia de 24 de julio de 2013. EXP 46.162 7 (pie de página de la cita) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición8.

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la

condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación9, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto10. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente11 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño 8 (pie de página de la cita)Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 9 (pie de página de la cita) La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir

de una conciliación aprobada legalmente. 10(pie de página de la cita) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. 11 (pie de página de la cita)El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. 2.3 Caso Concreto – Hechos probados y análisis: 2.3 (i) Sobre la forma idónea para acreditar la calidad de servidor público, el Consejo de Estado ha precisado12: “Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y

reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley”. De manera más reciente, el Consejo de Estado ha sostenido la posibilidad de acreditar la calidad de servidor público por medio de cualquier prueba documental en la que la entidad a la que se encontraba vinculada la persona acusada de producir el daño cuya reparación tuvo que sufragar la primera, certifique o dé cuenta, por lo menos, de la forma de vinculación del agente, las funciones correspondientes a su cargo y el tiempo durante el cual prestó sus servicios a la entidad13.” (Resalto y subrayo) 12 Sección Tercera, sentencia del 22 de enero de 2014. Expediente 39730 13 (pie de página de la cita) Al respecto, en la sentencia del 27 de febrero de 2013 se dijo que: “Si bien

el Tribunal concluyó que efectivamente se encontraba acreditada la calidad del ex agente del Estado del demandado, derivado de la mención hecha en la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca el 22 de septiembre de 2004, en sede de reparación directa, esta Subsección considera que dentro del proceso no obra ninguna prueba que así lo indique. En primer lugar, el oficio remitido por el Ejército Nacional de 22 de junio de 2011 simplemente indicó que el señor Fernández Quesada se encontraba retirado, pero no se observa la forma de vinculación, o las funciones que le correspondían, ni el tiempo en que estuvo prestando sus servicios al Ejército Nacional. Así mismo, la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2004 que resolvió la acción de reparación directa impetrada por los familiares del soldado regular Víctor Rodríguez, en un aparte sostuvo que con fundamento en

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público En el caso sub examine, advierte el Ministerio Público que no se aportó prueba idónea para acreditar que el señor JOSÉ GUILLERMO BOTERO COTES, tenía la calidad de Rector de la Universidad Popular del Cesar para la época en que se expidió el acto administrativo de insubsistencia, a la postre declarado nulo por la jurisdicción contenciosa y su consecuente condena contra de dicha Universidad, pues no se allegó con la demanda y

tampoco se solicitó como prueba el acto de nombramiento y la respectiva posesión en el cargo de Rector de la Universidad Popular del Secar. Si bien no se desconoce que la parte actora junto con la demanda, presentó una certificación de fecha 14 de marzo de 2014, expedida por la Coordinadora del Grupo de Gestión de Desarrollo Humano de la Universidad Popular del Cesar, lo cierto es que en ninguno de sus apartes consta la forma de vinculación del señor JOSÉ GUILLERMO BOTERO COTES, con la Universidad Popular del Cesar, como tampoco las funciones correspondientes a su cargo y mucho menos el tiempo durante el cual prestó sus servicios a esa Alma Mater. un certificado emanado por el Oficial de Sección Base de datos de Dirección de Personal del Ejército Nacional se puede deducir que efectivamente sí era miembro de tal institución.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp: 43.189) Más adelante, en sentencia del 6 de marzo de 2013, Exp: 43460, se afirmó lo siguiente: “Por lo tanto, la calidad de agente o ex agente del Estado en este caso pudo haberse acreditado con una certificación de tiempo de servicio, o con la demostración del vínculo legal o reglamentario que impera para los empleados públicos. Contrario a ello, en el sub lite no obra ninguna prueba que acredite que efectivamente el señor Tarra Zipa era empleado público para la fecha de ocurrencia de los hechos descritos, no pudiendo imputarle responsabilidad”. Finalmente, dentro en la sentencia identificada con el No. de expediente 42.920, se sostuvo que “(…) respecto del primer requisito, (calidad del agente) que obra en el material probatorio original de los

extractos de la hoja de vida de los señores José Nevet López Giraldo y Jorge Alonso Puerta Duque suscritos por el Coordinador Grupo de Archivo General de la Policía Nacional, en donde se indica fecha de vinculación y retiro de los agentes mencionados (Fls. 102 y 103 C.1), Certificaciones originales del Codificador de Nómina Área de Talento Humano Meval de la Policía Nacional correspondiente a los señores Carlos M. Rodríguez González y Juan Oquendo, en donde se manifiesta la fecha de vinculación de los mencionados señores y que se encuentra vigente su vínculo con la entidad (Fls. 111 y 119 C.1) y Copia simple del acta de posesión del 22 enero de 1993 del señor Juan Manuel Oquendo Puerta, como agente profesional (Fl. 130 C. 1). Adicionalmente, de la prueba trasladada se puede corroborar la calidad de funcionario de los agentes de policía para la época de los hechos”.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público En ese orden de ideas surge imposible establecer con la rigurosidad requerida la calidad de servidor público del hoy demandado.

En concepto del Ministerio Público, la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “……incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, por lo menos en lo que respecta al requisito necesario de acreditar la calidad de agente del Estado del señor JOSE GUILLERMO BOTERO COTES, lo cual releva y hace innecesario adelantar estudio respecto de los restantes presupuestos del medio de control de repetición en contra del demandado. Al margen de lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar al señor Consejero de Estado que conoce del asunto, que previo a dictar sentencia, se sirva dictar auto para mejor proveer, en el sentido de oficiar a la Universidad Popular del Cesar, para que allegue en copia auténtica tanto el acto administrativo de nombramiento y la respectiva acta de posesión del señor JOSÉ GUILLERMO BOTERO COTES, como Rector de esa Alma Mater, así como certificación en la cual se describan las funciones inherentes a ese cargo y el tiempo durante el cual prestó sus servicios a la Universidad Popular del Cesar, pruebas que son necesarias para resolver de manera plena sobre el fondo del asunto. CONCLUSIÓN De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita a la H. Sala desestimar las pretensiones de la demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 Expediente No 51.948 (2014-00113-00)

Medio de Control: Repetición

Concepto: Ministerio Público

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

VFA/RYPHC

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