PGN - SERVIDOR PUBLICO - Obligación imperiosa de observar fielmente la constitución y las

SALA DISCIPLINARIA Radicación No. : 16101146 (021-14726/98)

Disciplinado : Jimmy Pedreros Narváez Cargo y Entidad : Alcalde de Pasto, Nariño Quejoso : de oficio Fecha queja : Marzo 13 de 1998

Fecha hechos : 8 de enero de 1998

Asunto : Violación del régimen contractual

P.D. Ponente : Doctor DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Bogotá, D. C., 26 de abril de 2002 En virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Juan Carlos Lagos Mora, en calidad de apoderado del Dr. Jimmy Pedreros Narváez, la Sala Disciplinaria revisa la providencia calendada el 17 de septiembre de 2001, mediante la cual Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, lo declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados, imponiéndole la sanción de multa equivalente a noventa (90) días de salario. ANTECEDENTES En cumplimiento de la circular 005 del 12 de febrero de 1998, expedida por el Procurador General de la Nación, la Procuraduría Provincial de Pasto, mediante auto del 13 de marzo de ese mismo año, ordenó la realización de una serie de visitas tendientes a examinar los contratos de prestación de servicios celebrados por la administración municipal, a partir del primero de noviembre de 1997. Como resultado de las primeras averiguaciones adelantadas, los funcionarios comisionados para tal fin, determinaron la existencia de posibles irregularidades en la celebración del contrato de prestación de servicios suscrito entre el Alcalde de Pasto, Dr. Jimmy Pedreros Narváez y la Dra. Lina Bolaños Guerrero,

lo que finalmente motivó, que la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto del 22 de julio de 1998, ordenara la práctica de las diligencias preliminares por intermedio de la Procuraduría Departamental de Nariño. Allegadas al expediente las demás pruebas pedidas, la Procuraduría Departamental de Nariño, mediante auto del 15 de octubre de 1998, abrió 2 investigación disciplinaria en contra del Dr. Pedreros Narváez, por los hechos atrás mencionados. Posteriormente ese mismo Despacho, a través del auto del 18 de diciembre de 1998, formuló cargos al investigado, quien mediante apoderado, presentó escrito de descargos el 1 de febrero de 1999. Surtidas las pruebas ordenadas mediante auto del 18 de marzo de 1999, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, teniendo en cuenta la ausencia del análisis de culpabilidad en el auto de cargos formulado al disciplinado, declaró la nulidad de lo actuado a partir de dicha decisión. Repuesta la actuación anulada, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, formuló nuevamente cargos al investigado mediante providencia del 24 de enero de 2001, los cuales fueron respondidos por el apoderado del Dr. Pedreros, el 14 de marzo de ese mismo año. Finalmente, mediante el fallo apelado del 17 de septiembre de 2001, al Dr. Pedrero Narváez se le sancionó con multa equivalente a 90 días de salario.

CARGOS FORMULADOS

Al Dr. Pedrero Narváez se le endilgaron específicamente dos cargos:

1. Celebrar, como Alcalde del Municipio de Pasto, el contrato de prestación de servicios No. 198 del 8 de enero de 1998, con la Dra. Lena Bolaños Guerrero, sin que previamente hubiera certificado que dentro de la planta de personal no existían servidores que pudieran desarrollar la labor contratada, tal y como lo ordena el artículo 1 del decreto 1086 de 1997, el cual dispone: “ A partir de la fecha de expedición del presente decreto, las Entidades Públicas que reciban aportes del presupuesto Nacional, solo podrán celebrar contratos de ...prestación de servicios con personas naturales...cuando no exista personal de planta especializado para la labor requerida.

A estos efectos, el Jefe de la Entidad en forma indelegable deberá certificar la existencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenda contratar”. 3 Igualmente se le citaron como violadas, a título de culpa leve, las siguientes normas: artículo 4, inciso 2 y 6 de la Constitución Política; artículo 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993; artículo 40, numeral 1 y 38 de la ley 200 de 1995.

2. Celebrar como Alcalde del Municipio de Pasto, el contrato de prestación de servicios No. 198 del 8 de enero de 1998, con la Dra. Lena Bolaños Guerrero, sin haber dejado transcurrir más de un año desde su desvinculación como funcionaria de la alcaldía de ese mismo municipio, en donde se desempeñó como Subsecretaria de Personal hasta la fecha de su retiro. Con

dicha conducta se desconoció lo dispuesto en el literal a, numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, el cual dispone: “ Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros...o servidores públicos de la entidad contratante, esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñen funciones en los niveles directivos, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un año, contado a partir de la fecha del retiro”. También se le mencionaron como normas vulneradas, a título de dolo, las siguientes disposiciones: artículo 4, inciso 2 y 6 de la Constitución Política; artículo 8, numeral 2 de la ley 80 de 1993; artículo 40, numeral 1 y 38 de la ley 200 de 1995.

DESCARGOS

1. Respecto del primero de los cargos formulados, manifiesta que la suscripción del contrato de prestación de servicios entre el Dr. Pedrero Narváez, como Alcalde de Pasto, y la Dra. Lena Bolaños Guerrero, obedeció no solo al hecho de que no era factible suplir con personal de planta el objeto contratado, sino que también dicha labor requería conocimientos especializados. En efecto, la reestructuración de la administración municipal requería de una persona, que como ella, contara con la experiencia y el conocimiento del tema que se iba a desarrollar.

2. El Dr. Lagos Mora, apoderado del disciplinado, aunque admite la existencia de la incompatibilidad en que se incurrió, al celebrarse el contrato de prestación de servicios No.198 del 8 de enero de 1998, con la Dra. Lena

Bolaños Guerrero, alega que la fecha de su perfeccionamiento (23 de febrero de 1998) estuvo muy cercana a la del vencimiento del término de desvinculación de la contratista con la administración (10 de marzo de 1997). Descarta la existencia de dolo en las actuaciones de su representado, en 4 cuanto no ve mala intención ni deseo de ocultar los trámites de perfeccionamiento de contrato cuestionado; por el contrario plantea como causal de inculpabilidad, el error de hecho sobre el tipo.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

1. El a quo sancionó al Dr. Pedreros Narváez sobre la base de la comprobada existencia de las conductas reprochadas, pues en su criterio el burgomaestre no podía celebrar el contrato de prestación de servicios cuestionado, sin que previamente hubiera determinado si disponía de personal de planta idóneo para desarrollar las actividades de asesoría que desempeñó la

Dra. Bolaños Guerrero. Del análisis del material probatorio se infiere, que frente a la ausencia de la certificación que debía expedir el Alcalde, no existe ningún hecho que justifique tal omisión. Adicionalmente, la certificación expedida por el Secretario de Personal de la alcaldía no suple en ningún caso la que pudo haber expedido el jefe de la entidad, pues dicha atribución era indelegable de acuerdo a la ley.

2. Con relación al segundo cargo, manifiesta el juzgador de primera instancia, que es clara la responsabilidad del sancionado, por cuanto a él también le correspondía la obligación de abstenerse de contratar con la Dra.

Bolaños Guerrero, mientras subsistiera la incompatibilidad prevista en el

numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993. “Es a penas lógico que el funcionario que tiene un cargo de manejo y responsabilidad, como es el caso, conozca los documentos y contratos que suscribe, la finalidad de cada uno de ellos, así como las calidades que debe reunir la persona natural y jurídica con quien contrata”. También se descarta la causal de inculpabilidad alegada en el sentido de haber actuado con la convicción de que su conducta no constituía falta disciplinaria, pues el simple desconocimiento de la norma por parte de un servidor público no lo exime de responsabilidad. Se concluye, que el Dr. Jimmy Pedreros Narváez violó de manera dolosa las normas legales que le fueron citadas, pues quedo plenamente demostrada la existencia las conductas objeto del reproche.

RECURSO DE APELACION

5 El apoderado del investigado reitera en su escrito de apelación lo expuesto en los descargos, cuando afirma que el contrato de prestación de servicios cuestionado obedeció a una necesidad real de la administración, ya que con el personal de planta de la alcaldía no era factible surtir la labor objeto del contrato, el cual requería conocimientos especializados. Insiste acerca de que las labores desempeñadas por la Dra. Bolaños Guerrero no tenían carácter de permanentes, sino de asesoría en temas muy específicos como el de contratación, representación judicial, y reestructuración de la administración. Concluye que la conducta atribuida en este caso es atípica. En cuanto a la incompatibilidad en que incurrió la contratista, admite que, aunque se violó el numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, ello ocurrió a

escasos ocho días del vencimiento del primer año de desvinculación de la Dra. Bolaños con la administración municipal. Descarta de plano la existencia de cualquier tipo de dolo en la actuación de su defendido, ya que, en su criterio, su comportamiento se enmarca dentro de una causal eximente de responsabilidad consistente en un error de hecho sobre el tipo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al Dr. Jimmy Pedreros Narváez se le acusó disciplinariamente de haber suscrito como Alcalde de Pasto, el contrato de prestación de servicios No. 0198 del 8 de enero de 1998, con la Dra. Lina Bolaños Guerrero, cuyo objeto consistía según la cláusula primera del mismo en: “asesorar al Alcalde y/o secretaria privada en asuntos económicos y jurídicos”.

1. Primer cargo.

Tal conducta fue calificada como irregular en atención a que el burgomaestre no acreditó, previo al perfeccionamiento del contrato, la certificación de que trata el artículo 1 del decreto 1086 de 1997, el cual dispone: “ A partir de la fecha de expedición del presente decreto, las Entidades Públicas que reciban aportes del presupuesto Nacional, solo podrán celebrar contratos de ...prestación de servicios con personas naturales...cuando no exista personal de planta especializado para la labor requerida. 6 A estos efectos, el Jefe de la Entidad en forma indelegable deberá certificar la existencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenda contratar”. Aunque la constancia exigida por la norma legal en comento, aparece en oficio

del 1 de septiembre de 1998, suscrito por el Dr. Ricardo Estupiñán Bravo, en calidad de Subsecretario de Personal de la Alcaldía de Pasto, para la Sala resulta insuficiente, dada la claridad de la disposición reseñada, pues no queda ninguna duda que, como se enunció, la expedición de la certificación era indelegable. Luego, el deber legal del Dr. Pedreros Narváez, no era sólo el de suscribir el contrato cuestionado con las formalidades propias para su perfeccionamiento, sino el de cumplir algunos presupuestos de legalidad contemplados en las normas reglamentarias de la ley de contratación. Aunque el recurrente concluye que la conducta de su defendido no puede ser calificada como irregular dado su carácter atípico, no encuentra la Sala dentro del escrito de apelación ni en el material probatorio del sumario, los argumentos para defender tal criterio. En este sentido se debe recordar que el artículo 27 de la ley 153 de 1887 ordena que “ Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Era clara y evidente la obligación legal del Dr. Pedreros de expedir la constancia omitida, independientemente de los demás aspectos jurídicos que se debían observar para la celebración y perfeccionamiento de los contratos de prestación de servicios. En tal virtud, la Sala encuentra probado el primer cargo endilgado así como la violación de las normas que le fueron citadas. De otra parte, la Sala no cuestiona las calidades de quien se desempeñó como contratista ni el cumplimiento del objeto contratado, pues dichos aspectos no

fueron objeto de reproche por parte del juzgador disciplinario. 1.1. Dosificación de la sanción. 7 La Sala tendrá en cuenta para la imposición de la sanción, el grado de culpabilidad que le fue atribuido al disciplinado en el auto de cargos, el cual corresponde al de culpa leve, ya que de ninguna manera la calificación de la falta por la que se investigo al Dr. Pedreros puede ser modificada en el fallo apelado para agravar su situación jurídica, como errónea e inmotivadamente pretende el a quo, cuando indica finalmente que la conducta examinada es dolosa. En efecto, y como la Sala lo ha reiterado en anteriores providencias, (exp. 16100763), debe existir una congruencia entre el auto de cargos que se le formula a un disciplinado y el fallo que se profiere dentro de la investigación. Por lo anterior advierte el ad quem, que al investigado se le impondrá la sanción de multa equivalente a 10 días de salario, pero a título de culpa leve, pues además de la consideración anotada, más que una voluntad de hacer daño, la sala encuentra por parte del disciplinado una actitud negligente frente a las responsabilidades que le correspondía como servidor público.

2. Segundo cargo.

Respecto del mismo contrato 0198 de 1998, se le atribuyó al Dr. Pedreros Narváez haber incurrido en la prohibición legal de celebrar un contrato con quien se encontraba en una situación de incompatibilidad, surgida de su anterior vinculación con la administración municipal. En efecto, se observa dentro del plenario que mientras el contrato mencionado fue suscrito por las partes el 8 de enero de 1998, la desvinculación de la

contratista como servidora pública del nivel directivo de la administración municipal, se había producido hacía menos de un año (10 de marzo de 1997), según certificación expedida por el Dr. Ricardo Estupiñán, Subsecretario de Personal de la Alcaldía de Pasto. Tal irregularidad se confirma a través de la resolución 570 del 14 de octubre de 1998, mediante la cual el Dr. Germán Vela Luna, como Alcalde encargado, declaró la nulidad absoluta del contrato de servicios 0198, en atención a la violación del numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993 el cual ordena: “ Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros...o servidores públicos de la entidad contratante, esta incompatibilidad solo comprende a 8 quienes desempeñen funciones en los niveles directivos, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un año, contado a partir de la fecha del retiro”. A juicio de la Sala, en este caso tampoco se encuentra probado el dolo dentro del proceso, por lo que se confirma la violación de las normas citadas al implicado, pero a título de culpa leve ya que con su comportamiento negligente y descuidado, suscribió un contrato de prestación de servicio con quien se encontraba en situación de incompatibilidad para firmarlo. Por otra parte, no puede pretender el apelante, que la Sala exonere a su mandante sobre la base de la existencia de un supuesto error de tipo, siendo que el Dr. Pedreros Narváez ostentaba la dignidad de burgomaestre de la ciudad de Pasto y debía contar con un buen soporte jurídico para expedir los

actos administrativos de su competencia. Aquel mandato contenido en el artículo 9 de nuestro Código Civil, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-651 de 1997, cobra más vigencia tratándose de los servidores públicos, pues son ellos, quienes en razón de su investidura, se ven en la imperiosa obligación de observar fielmente la Constitución y las leyes. Luego, la ignorancia de la ley no sirve de excusa para quien, ostentando la dignidad de Alcalde de una ciudad de Departamento, pretende que se le exonere de responsabilidad con fundamento en la existencia de una causal de justificación que no ha sido probada. Se confirma, entonces, que en este caso, también le cabe responsabilidad disciplinaria al investigado.

3. Del análisis de la culpabilidad del investigado.

Como se dejó dicho en precedencia, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación estatal, a través del auto proferido el 24 de enero de 2001, le formuló cargos al Dr. Pedreros a título de culpa leve y dolo, para, finalmente, declararlo responsable por medio del fallo apelado a título de dolo, sin suficiente y casi inexistente motivación, a juicio de esta Sala. Del contenido de la providencia recurrida, no se evidencian las razones de fondo que tuvo el a quo, para haber endilgado el primero de los cargos formulados a título de culpa leve, para luego, tratándose de los mismos hechos, sancionar al disciplinado a título de dolo. 9 Sobre este particular, se reitera lo expuesto por esta Sala, en el sentido de confirmar la sanción impuesta, pero a título de culpa leve, dado el carácter

negligente y descuidado que mostró el Alcalde de Pasto, en relación con la conducta reprochada. Lo mismo se puede decir del segundo de los cargos endilgados, pues en este caso, aunque el fallador de primera instancia le atribuyó un supuesto dolo a la conducta del Dr. Pedreros, no se preocupó por señalar cuáles eran los motivos de tal apreciación. Examinado el acervo probatorio, la Sala concluye, que al igual que el caso anterior, la responsabilidad disciplinaria le será atribuida a título de culpa leve, en razón del carácter negligente y descuidado de la conducta del Alcalde de Pasto, con relación a los hechos que se investigaron. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR, el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, de fecha 17 de septiembre de 2001, mediante el cual se le impuso al Dr. JIMMY PEDREROS NARVÁEZ, identificado con la C.C. No. 30.739.933 la sanción de multa de 90 días de sueldo, equivalente a la suma de $9000.000, en su condición de Alcalde de Pasto, Nariño, en el sentido de imponer multa de 10 días de sueldo equivalente a un millón (1.000.000) de pesos, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal

NOTIFICARA, la presente decisión, advirtiéndole al sancionado, que contra la misma no procede ningún recurso, quedando agotada la vía gubernativa.

TERCERO: La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal REMITIRA copia de la presente providencia al Gobernador del departamento de Nariño, para que se dé cumplimiento a la 10 sanción impuesta en el presente fallo al Dr. JIMMY PEDREROS NARVÁEZ, en su condición de Alcalde de la Ciudad de Pasto, en los términos del artículo 95 del C.D.U..

CUARTO: REMITIR, Por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal copia de la presente decisión a la oficina de Registro y Control de la Procuraduría general de la Nación, para lo de su competencia.

QUINTO. REGISTRAR las constancias de rigor y DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación estatal para lo de su competencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado PPG/DABA/10303/Myriam Expdte No. 161-01146