PGN - SERVIDOR PUBLICO - Prohibición de desempeñar más de un cargo público

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por suscripción de contrato por docente oficial con otra entidad pública DERECHO DISCIPLINARIO-Es expresión del derecho sancionador ILICITUD SUSTANCIAL-Constituye el principal factor diferenciador del derecho disciplinario DERECHO DISCIPLINARIO-Es consustancial con la existencia del estado social de Derecho DERECHO DISCIPLINARIO-Pretende encauzar la conducta de los servidores públicos/DERECHO DISCIPLINARIO-Las relaciones especiales de sujeción son su característica principal Así, uno de los fines del derecho disciplinario, es sin lugar a dudas encauzar o dirigir la conducta de sus destinatarios específicos, vinculados por las relaciones especiales de sujeción, característica ésta igualmente típica del régimen disciplinario donde existe una clara subordinación entre el funcionario y la administración pero en el ámbito de la función pública. TIPICIDAD-La taxatividad extrema conduce a una irracionalidad técnica que restringe la libertad de configuración normativa CONTRATO ESTATAL-Se prohíbe al empleado público celebrarlo SERVIDOR PÚBLICO-Prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público SALARIO-Prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-A título de culpa grave SANCIÓN DISCIPLINARIA-Criterios de graduación

Dependencia: Procuraduría Regional del Valle del Cauca

Radicación: IUS-2009-206094

Disciplinado: ALBERTO PERDOMO PERDOMO

Cargo y/o Entidad: Docente IE INEMSignatario: Informe Servidor Público.

Fecha de la Queja: 8/06/2009

Fecha de los hechos: Vigencia 2007

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.

Santiago de Cali, agosto 16 de 2012

RESOLUCION No. 039

I. ASUNTO Procede la Procuraduría Regional del Valle del Cauca a decidir lo que en derecho corresponda para con el recurso de apelación que se presentara en contra del fallo sancionatorio de fecha octubre 10 de 2011, proferido por la Procuraduría Provincial de Cali Valle y donde hubiere declarado como responsable disciplinario al señor ALBERTO PERDOMO PERDOMO, para la época de los hechos Docente de la Institución Educativa INEM, Jorge Isaacs de Cali del Distrito Educativo 1ª Cali, en el proceso referenciado con una sanción de dos meses de suspensión del cargo e inhabilidad especial por el mismo término.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con el informe de la Contraloría Departamental del Tolima el señor ALBERTO PERDOMO PERDOMO, cuando se desempeñaba como Docente de la Institución Educativa INEM, Jorge Isaacs de Cali del Distrito Educativo 1ª Cali, ostentando la condición de empleado público, se permitió suscribir la orden de prestación de servicios No. 027 – 1 de febrero 15 de 2007 con el Instituto Departamental de Deportes del Tolima “Indeportes Tolima”, por valor de $ 4.500.000,oo El informe oficial, las pruebas allegadas, la versión misma del disciplinado en las Audiencias que dentro del proceso verbal se adelantaran con su presencia

ante la Procuraduría Provincial de Cali, demostraron a lo largo de la investigación que efectivamente se suscribió el referido contrato por parte del señor Perdomo Perdomo. En este sentido la Procuraduría Provincial de Cali advirtió las presuntas irregularidades que se habían presentado con ocasión al contrato celebrado por el implicado quien siendo servidor público en el sector de la Educación del Municipio de Cali, suscribió una Orden de prestación de servicios por valor de $ 4.500.000,oo con el Instituto Departamental de Deportes del Tolima, y consecuencialmente se le formuló el CARGO consistente en la suscripción del citado contrato estatal. Como normas infringidas, en el auto de cargos se le citaron al implicado, el artículo 8 numeral 1º de la ley 80 de 1.993, los artículos 6, 123, 127 y 128 de la Constitución Política, el artículo 19 de la ley 4 de 1.992, el artículo 23 y el numeral 14 del artículo 35 de la ley 734 de 2002

III. DESCARGOS El disciplinado desde un comienzo y aún en la audiencia de fallo aceptó haber incurrido en la conducta disciplinaria típicamente prevista en los preceptos normativos antes señalados, no obstante se permitió aducir el desconocimiento del carácter prohibitivo del comportamiento, aduciendo convicción errada e invencible para procurar su exculpación.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 97 a 116) En audiencia de fecha 10 de octubre de 2011, la Procuraduría Provincial de Cali, profirió falló en primera instancia dentro del proceso, que culminó con

sanción de suspensión por dos meses e inhabilidad especial por el mismo tiempo en contra del señor ALBERTO PERDOMO PERDOMO. Sostuvo el a-quo en su decisión, que si bien inicialmente se había calificado la falta como GRAVISIMA cometida a titulo de dolo, en su criterio era viable atender el numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002 a efectos de morigerar la calificación como una falta gravísima cometida a título de culpa grave.

V. DE LA IMPUGNACIÓN DEL FALLO (fls. 163 y 164) Luego de notificado en legal forma el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Cali en audiencia pública, el encartado, impugnó la decisión con los siguientes argumentos: “…quiero manifestar que interpongo el recurso de apelación conforme al artículo 180 de la ley 734 de 2002 y lo sustento de la siguiente forma: No estoy de acuerdo con el fallo, por cuanto no soy Abogado y desconozco la jurisprudencia. Es todo…” COMPETENCIA Atendiendo las competencias legalmente definidas en el sistema disciplinario colombiano cuando se investiga a un servidor público del orden municipal de una ciudad capital de departamento, le corresponde conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios a las Procuradurías Provinciales, como es el caso del señor ALBERTO PERDOMO PERDOMO, por lo cual la Procuraduría Provincial de Cali sustanció y decidió en proceso verbal la investigación que hoy nos motiva, sin que se vislumbre causal de nulidad alguna como se expondrá más adelante.

En este sentido corresponde a la Procuraduría Regional Del Valle del Cauca

conocer en segunda instancia este proceso en razón del recurso de apelación que se interpusiere en debida forma.

VI. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DESPACHO Antes de avocar la temática central del presente recurso de apelación se hace más que necesario resaltar la construcción progresiva que en materia disciplinaria se ha realizado con la expedición de la Ley 734 de 2002 y los aportes jurisprudenciales y doctrinarios, de lo que se ha conocido como la dogmática disciplinaria tanto en el plano sustancial como procesal, como parte expresiva del derecho sancionador y que a fe en los últimos años ha tenido una gran relevancia e importancia en la institucionalidad colombiana.

En este nuevo contexto de entendimiento del derecho disciplinario retoma gran trascendencia la figura de la ilicitud sustancial, como categoría dogmática propia del área, con una connotación tan especial que se constituye en el principal factor diferenciador con otras áreas del derecho sancionador. Sin lugar a dudas este postulado previsto en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, será un factor determinante dentro del escrutinio que deba realizarse al interior de todo proceso que adelante tanto el Ministerio Público, como las diferentes organismos de control interno disciplinario, y sobre el cual nos referiremos más adelante en el transcurso de este recurso, sin olvidar que: “…con el régimen disciplinario se pretende asegurar la eficiencia en los servicios a cargo del Estado, la moralidad, la responsabilidad y la conducta de los servidores públicos de manera que cumplan con sus funciones de la manera prevista en la Constitución, la ley y los reglamentos..” como lo hubiere

expresado el Consejo de Estado en su sala de Consulta y Servicio Civil, agregando que “… el derecho disciplinario es consustancial con la existencia del Estado de derecho…” Así, uno de los fines del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el encauzar o dirigir la conducta de sus destinatarios específicos, vinculados por las relaciones especiales de sujeción, característica ésta igualmente típica del régimen disciplinario donde existe una clara subordinación entre el funcionario y la administración pero en el ámbito de la función pública. Otro de los elementos diferenciadores del nuevo régimen disciplinario y que lo diferencian sobre todo del derecho penal es sin lugar a dudas el componente de tipicidad, aunque para ambos esquemas punitivos el fundamento primario es sin lugar a dudas el artículo 29 de la Carta Política. Así es válido que en materia penal exista una mayor rigurosidad y exigencia en sus elementos estructurantes, no obstante que en materia disciplinaria existe un margen de configuración legal que marca esa diferencia. Sobre este particular la jurisprudencia colombiana ha señalado que “… la exigencia de una taxatividad extrema conduciría a una irracional técnica y práctica legislativa e interpretativa, que restringiría excesivamente la libertad de configuración política de la norma por el legislador, y la facultad autónoma de interpretación de los jueces…” (Sent. C – 996/2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell), es por ello que se aceptan en materia disciplinaria “…los tipos en blanco, siempre y cuando sus contenidos se puedan complementar de manera clara e inequívoca, con normas legales precedentes que permitan la

correspondiente integración normativa…” (Sent. C 739/2000 M.P. Fabio Morón Díaz), queriendo con ello indicar que es válido el “…reenvío normativo, siempre y cuando tal remisión sea clara e inequívoca…” (Sent. C 917/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Adentrándonos en el núcleo esencial de la presente investigación podemos señalar que el Disciplinado, quien para la época de los hechos ocupaba el cargo de Docente de una Institución Educativa de carácter oficial y simultáneamente suscribió una orden de prestación de servicios (modalidad de un contrato estatal) con el Instituto Departamental de Deportes del Tolima, no sólo atentó contra la prohibición de suscribir contratos cuando se tiene la condición de empleado público, sino que también recibió doble remuneración del erario público, tal como se reseña de los elementos probatorios allegados al expediente y que en ningún momento fueron objeto de reproche o desestimación alguna en el proceso, incurriendo adicionalmente en la inhabilidad para suscribir cualquier clase de contrato con entidad pública, por disposición del literal f) numeral 1 artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Este Despacho comparte plenamente, las razones esbozadas por el aquo, porque efectivamente el encartado, suscribió el referido contrato y obtuvo doble remuneración del tesoro público, toda vez que paralelamente ejerció su actividad como docente en el municipio de Santiago de Cali. Conforme lo establece el artículo 127 de la Constitución Política, es claro en señalar, que los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta

persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidad pública o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. A su turno el artículo 128 ibídem, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público, al igual que recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. En el caso subjúdice, tenemos, que la naturaleza jurídica del Instituto Departamental del Deporte del Tolima, si bien lo determina como una entidad pública de otra entidad territorial seccional, igual lo es, que efectivamente se trata de una entidad estatal , siendo clara la inhabilidad para suscribir la referida orden de prestación de servicios. Frente a esta inhabilidad y a la vez prohibición, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, señaló: "...Si bien es cierto que en el artículo 128 CP se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc... Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento...El mandato contenido en las normas constitucionales señaladas, se conoce, dentro del campo del derecho público, bajo el aforismo de que el particular

puede hacer todo aquello que no le esté prohibido, mientras que el servidor público únicamente puede realizar lo que le esté específicamente permitido. Cuando la autoridad ejerce una actividad por fuera de los parámetros señalados, incurre en violación del principio mencionado, lo que conlleva a introducirse en los campos de la responsabilidad de la administración pública...Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición." Por lo tanto, no puede el Despacho aceptar los planteamientos de defensa en el entendido de no tener la profesión de abogado, toda vez que prohibiciones como ésta son de elemental conocimiento de quienes desempeñan funciones pública, sobre todo para con quienes son muchos los años que han estado vinculados al estado como ocurre para con el disciplinado. Las anteriores razones desestiman los argumentos de defensa del señor PERDOMO PERDOMO frente a la prohibición del artículo 127 Superior, donde se establece que los servidores públicos no pueden celebrar contratos con entidades públicas. En consecuencia, la conducta asumida por el disciplinado fue típica, por cuanto las normas que se le citaron en el fallo de primera instancia, como el artículo 127 y 128 de la Constitución Política, están consagradas por el legislador como comportamientos que atentan contra los bienes jurídicos que deben ser protegidos por los servidores públicos en desarrollo de sus funciones, por lo

tanto su desconocimiento es merecedor de reproche y objeto de sanción, es decir, dichas normas describen la conducta constitutiva de falta disciplinaria y así mismo señala la sanción que corresponda a su infractor o agente, que las vulnera o no las atiende en la forma que se le describen. Probada como se encuentra la irregularidad en que incurrió el Señor PERDOMO PERDOMO, este Despacho confirmará la calificación que se dio en el fallo de primera instancia de fecha octubre 10 de 2011, teniendo en cuenta que como servidor público debía conocer de su inhabilidad para contratar con otra entidad pública, al igual que no podía recibir doble asignación del tesoro público, por lo tanto la calificación de la falta se mantendrá como Gravísima cometida a título de culpa grave, para ser finalmente considerada como una falta grave (numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002) puesto que el Despacho no encuentra causal alguna que justifique la conducta irregular desplegada por el encartado y por el contrario se evidencia una lesión al ordenamiento jurídico, a los intereses de la entidad y de la colectividad que pretendió tutelar el legislador, con la estructuración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrados en la Constitución y la ley. En ese orden de ideas, este Despacho confirmará en su integridad el fallo de primera instancia que sancionó disciplinariamente al Señor ALBERTO PERDOMO PERDOMO con una suspensión de dos meses e inhabilidad general por el mismo lapso de tiempo. En merito de lo anteriormente expuesto, la Procuraduría Regional del Valle del

Cauca, en ejercicio de sus facultades,

VII. RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes el fallo sancionatorio de primera instancia de fecha octubre 10 de 2011, proferido por la Procuraduría Provincial de Cali y mediante la cual declara responsable disciplinario al Sr.

ALBERTO PERDOMO PERDOMO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.881.091 expedida en Chaparral Tolima en su condición de Docente de la Institución Educativa INEM Jorge Isaacs de Cali para la fecha de los hechos y consistente en SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E

INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO. INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular Nº 055 del 23 de septiembre de 2002, emanada del Despacho del señor Procurador General y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de las sanciones disciplinarias. CUARTO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Provincial de Cali, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

ADRIANA PATRICIA BARCO ORTIZ

Procuradora Regional del Valle del Cauca

APBO/GAD

IUS 2009-206094