PGN - SERVIDOR PUBLICO - Quienes laboran en la empresa emserfusa e.s.p., tienen esa calida

PROCESO DISCIPLINARIO-Consulta sobre si los servidores de la empresa EMSERFUSA, E.S.P. deben ser disciplinados con la Ley 734 y no con la Convención Colectiva SERVIDORES PÚBLICOS-Quienes laboran en la empresa EMSERFUSA tienen esa calidad Al respecto, es prudente advertir que lo anunciado por usted como consultante, referente a que las personas vinculadas a la EMSERFUSA E.S.P. tienen la calidad de servidores públicos es suficiente para señalar que, conforme lo determina el artículo 2° de la Ley 734 de 2002, le corresponde, entre otras, a la Oficina de Control Interno Disciplinario conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de la entidad correspondiente. LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY-Compete única y exclusivamente al legislador su determinación Por otra parte, es importante indicar que las faltas y sanciones disciplinarias, así como los procedimientos en la misma materia, obedecen a los principios de legalidad y reserva de ley, es decir, le compete única y exclusivamente al legislador su determinación, cuestión, que de manera contraria, se entendería irregular. Bogotá D.C., 21 de febrero de 2013 PAD

C-011-2013

Doctora

SOFÍA DEL PILAR VARGAS VARELA

Jefe De Oficina de Control Disciplinario Interno

EMSERFUSA

Avenida Las palmas N° 4 – 66

Fusagasuga - Cundinamarca Ref.: Su consulta del 12 de diciembre de 2012

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia consulta usted sobre si la Oficina de Control Interno Disciplinario de EMSERFUSA, como empresa industrial y comercial del Estado,

debe aplicar en sus procesos disciplinarios el procedimiento establecido en la Convención Colectiva y no el establecido en la Ley 734 de 2002, pese a que las personas vinculadas a esta empresa tienen el carácter de servidores públicos. Por otra parte, inquiere si se debe aplicar un proceso mixto entre el CUD y lo establecido en la Convención Colectivo? Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Al respecto, es prudente advertir que lo anunciado por usted como consultante, referente a que las personas vinculadas a la EMSERFUSA E.S.P. tienen la calidad de servidores públicos es suficiente para señalar que, conforme lo determina el artículo 2° de la Ley 734 de 2002, le corresponde, entre otras, a la Oficina de Control Interno Disciplinario conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de la entidad correspondiente. Así mismo, el artículo 25 ibídem señala que “Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co contemplados en el artículo 53 del Libro tercero de este código.”, lo que da lugar a concluir que la ley disciplinaria (entiéndase ley 734 de 2002), es aplicable, de manera general, a todos los servidores públicos, sin que en la norma se especifique excepciones de alguna naturaleza. Por otra parte, es importante indicar que las faltas y sanciones disciplinarias, así como los procedimientos en la misma materia, obedecen a los principios de legalidad y reserva de ley, es decir, le compete única y exclusivamente al legislador su determinación, cuestión, que de manera contraria, se entendería irregular. Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-818 de 2005, manifestó: “Siguiendo lo anteriormente expuesto, la Corte ha sostenido que el derecho administrativo sancionador como expresión punitiva del Estado, se encuentra sujeto a los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley. Reconociendo que, en todo caso, debido a las particularidades de cada una de las modalidades sancionatorias, que difieren en cuanto a sus intereses, sujetos involucrados, sanciones y efectos jurídicos sobre la comunidad, dichos principios consagrados en la Constitución adquieren matices dependiendo precisamente del tipo de derecho sancionador de que se trate.”. (…) “En el campo disciplinario, el principio de legalidad se encuentra reconocido en varias disposiciones constitucionales. En primer lugar, en los artículos 6°

y 29 que establecen que los servidores públicos no pueden "ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes", y que "sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley". En segundo término, al disponer los artículos 122 y 123 que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y que, en todo caso, "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento". Y, finalmente, en el artículo 124 que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado. Esta última norma dispone que: "la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva". “Esta positivización constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le confiere un alcance netamente garantista a dicha especie del derecho punitivo del Estado. En efecto, el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento antijurídico (C.P. art. 29).” Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co (…) “Desde esta perspectiva, en materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta

Corporación ha establecido que la consagración de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, tanto en sentido formal como material” Por esta razón, si los servidores públicos o los particulares, estos últimos en los términos del artículo 53 del Código Único Disciplinario, incurren en comportamientos reprochables disciplinariamente, lo correcto es acudir a las normas legales que sobre la materia los rigen, sin que sea posible aplicar procedimientos ajenos a los legalmente establecidos, esto excluye de aplicación a los contenidos en reglamentos internos o convenciones colectivas. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-011-2013

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co