PGN - SERVIDOR PUBLICO - Razones para la prohibición consagrada en la ley 734 de 2002 artí

Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2002 PAD Doctor

GERMAN EDUARDO MARIN CARDENAS

Director Hospital Local de Bolívar Santander Cerrera 3 No.3-194

Bolivar-Santander Ref: Su oficio del 31 de mayo de 2002, radicado en esta oficina el 13 de junio del presente año.

Comenta usted, acerca de algunos casos de personas que en la actualidad se encuentran vinculados a esa institución médica en unos cargos específicos, pero que por necesidades del servicio ejercen funciones distintas a las que les corresponden; situación que le preocupa frente a la prohibición establecida en la Ley 734 de 2002. También hace alusión a casos en los cuales se han celebrado contratos de prestación de servicios y a la actitud asumida ante lo consagrado en el numeral 29 del artículo 48 de la Ley disciplinaria, por lo que indaga sobre una solución transitoria o definitiva para esos eventos a fin de evitar incurrir en alguna irregularidad. Sea lo primero anotar que en materia consultiva, la labor que corresponde a esta Procuraduría Auxiliar está determinada por la procedencia y el tema de las solicitudes, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000, la función en comento se circunscribe exclusivamente a dar respuesta a las peticiones que formulen los servidores de la entidad, el Defensor del Pueblo, los personeros y los organismos de control disciplinario, referidas únicamente a materia disciplinaria. Aclaración que se precisa porque si bien la presente solicitud no proviene de ninguna de las autoridades mencionadas en la norma y al parecer trata de aspectos

ajenos por su naturaleza a la función en comento, lo cierto es que las inquietudes planteadas sí están relacionadas con el régimen disciplinario, en cuanto el nuevo código prevé expresamente como prohibiciones o faltas aspectos específicos de la relaciones laboral y contractual que pueden darse en entidades del Estado. Desde este punto de vista, es posible suministrar algunos elementos de juicio sobre el tema 2 Cabe advertir también que debido a que los hechos atinentes a casos concretos, eventualmente pueden constituir motivo de queja o investigaciones disciplinarias y en esas condiciones cualquier pronunciamiento que se profiera por la Procuraduría, así sea a título de consulta, puede afectar su labor como ente de control disciplinario, pues compromete el criterio de la entidad y la independencia con la que está obligada a proceder, el señor Procurador General ha señalado expresamente que quienes absuelvan consultas deben abstenerse, por los motivos anotados, de resolver situaciones particulares (Circular 038 del 13 de septiembre de 2001). Por esa razón, en esta materia las respuestas se limitan a suministrar pautas de carácter general que sirvan para ilustrar el asunto objeto de la solicitud, sin que pueda indicar de manera alguna una forma de proceder o dar soluciones específicas en asuntos determinados. En esos términos y condiciones serán absueltas sus inquietudes. - Sobre el primer punto, se estima que la prohibición establecida en el artículo 35, numeral 2 de la Ley 734 de 2002, referida a imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes”, impide que a los servidores públicos, quienes vinculados a un cargo determinado les corresponde por disposición de normas legales e internas

unas funciones especificas, se les atribuyan actividades distintas. Con ello se busca evitar, por ejemplo, la concentración de actividades en un mismo funcionario, entorpecer la marcha normal del trabajo, la realización de actividades que no correspondan a los conocimientos de las personas; todo tendiente a la buena y mejor marcha de la administración en el desarrollo de la labor que le compete, que es precisamente la finalidad que se persigue a través del ejercicio del poder sancionatorio de la administración, que como se sabe pretende asegurar la obediencia, la disciplina, y el comportamiento ético, moral y eficiente de quienes están vinculados al Estado, con miras a asegurar el buen funcionamiento de gestión a cargo de éste. Debe precisarse que cualquiera sea el asunto de que se trate, indiscutiblemente los deberes, las funciones, las prohibiciones, etc., deben examinarse a la luz de los parámetros legales que las consagran, sin embargo, a efectos de establecer faltas o responsabilidad disciplinaria, es indispensable igualmente analizar el contexto en el que se producen los hechos, valorando en cada caso las circunstancias de tiempo, modo, lugar en el que se verifican y la afectación del servicio que ello genere. - Sobre el segundo aspecto, esta oficina ante consultas formuladas sobre lo señalado en el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ha conceptuado lo siguiente: 3 “Para dilucidar el punto aludido en la consulta, debe partirse del examen de las normas que regulan la contratación estatal, lo que remite indiscutiblemente a la Ley 80 de 1993, que define el contrato de prestación de servicios como el celebrado por

las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. El artículo 32, numeral 3 de ese estatuto, modificado por el Decreto 165 de 1997, precisa al respecto: ‘Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a los que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenden contratar.’. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que una es la facultad que ejerce el Estado como empleador y en virtud de la cual, para el ejercicio de las funciones administrativas que le corresponden para hacer efectiva la gestión pública, vincula a particulares en calidad de servidores públicos, bajo la modalidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, diferenciados por el sistema de vinculación, los primeros por una relación legal o reglamentaria los segundos por contrato de trabajo. Ambos se distinguen porque generan relación de subordinación y dependencia con la administración, implican una remuneración y quienes así se comprometen, ingresan a los cuadros administrativos, es decir hacen parte de las plantas de personal, que se determinan y estructuran por normas concretas. Otra, es la autonomía que tiene la administración para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos.

Actividad totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. La Contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas. Si bien es cierto que la contratación de prestación de servicios surge por la necesidad de que se realice una actividad relacionada con el funcionamiento de la entidad y desde este punto de vista, pueden considerarse administrativas, lo cierto es que esta facultad tiene limitaciones en cuanto supedita su celebración a la ausencia de personal de planta que las pueda desarrollar o de personal con los conocimientos especializados o técnicos que se requieran; prohibiéndose de plano que mediante este medio se generen relaciones labores o el pago de prestaciones sociales. 4 Tales lineamientos son los que recoge el código disciplinario como falta, al señalar como gravísima la celebración de este tipo de contratos cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista y en virtud de lo cual las excepciones legales a las que se refiere la norma, no son otros que los que trae la misma Ley 80 de 1993, al señalar que sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan celebrarse con personal de planta o requieren de conocimiento especiales. Se hace mayor precisión al respecto en el Decreto 2209 de 1998 que al modificar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del

Tesoro Nacional, determinó: ‘Art. 1. El artículo 3º del Decreto 1737 de 1998 quedará así: ‘Art. 3 Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán. Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, (sic) es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o aún cuando existiendo personal de planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo...’. Con base en tales apreciaciones corresponde al operador jurídico en cada caso establecer si es posible o no la celebración de los contratos; determinación que únicamente compete a la administración, sopesando en su momento las circunstancias que generan la utilización de esta modalidad contractual, de acuerdo con las necesidades del servicio, la estructura organizativa, las condiciones cuantitativas y cualitativas del personal vinculado; así como las capacidades de quienes se pretende contratar. Conforme a lo expuesto, se estima necesario precisar entonces que los contratos de prestación de servicios no pueden tener características de subordinación y dependencia, pues en esas condiciones se desdibuja la esencia misma del contrato en referencia, que como se vio, se identifica por la autonomía del contratista en la manera como desarrolla su labor y la ausencia de toda sumisión a las reglas que

regulan las situaciones administrativas al interior de las entidades, pues está supeditado únicamente a las estipulaciones contractuales; además, como ésta constituye una modalidad excepcional, con la normatividad vista lo que se pretende es evitar que la administración abuse de ella y se encubran relaciones de naturaleza laboral, que expresamente se prohiben a través de este tipo de contrataciones. Igualmente, debe señalarse que la Ley 734 de 2002, no se limita a establecer una prohibición, sino a tipificar un hecho que se ha tenido como irregular desde el surgimiento de la regulación contractual, que se concreta por el desconocimiento de los lineamientos establecidos en el estatuto en la materia, elevándolo a la categoría 5 de falta gravísima con las consecuencias que ello acarrea”. (C-175/02. Oficio PAD 3222 del 12 de junio del presente año). Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-225/2002

SGS-JB-MPCM