PGN - SERVIDOR PUBLICO - Relación especial de sujeción

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad FALLO SANCIONATORIO-Suspensión de fiscal penal militar SERVIDOR PÚBLICO-Relación especial de sujeción Fundamento de responsabilidad articulado con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que preste funciones públicas, que denotan una relación de subordinación y explican la mayor carga o exigencia que les demanda el Estado; de donde emerge el derecho disciplinario como marco jurídico de actuación, el cual tiene como propósito la buena marcha de la administración pública y consecución o materialización de los fines del Estado Social de Derecho.

DERECHO A LA LIBERTAD-Incumplimiento de términos En efecto, es equivocada la apreciación del señor defensor cuando se esfuerza por demostrar que el disciplinado Fiscal 23, no pudo expedir en tiempo el auto ordenando la libertad del procesado, al verse superado de manera irresistible por el cúmulo de trabajo a su cargo; pues conforme lo resaltó la primera instancia, el Fiscal 23 Penal Militar, en el mes de enero de 2006, sólo se pronunció en dos procesos (429 y 399-este último referente al perjudicado), respecto de la libertad de los procesados, luego las decisiones que debía adoptar el Fiscal 23 en las que estaba en juego la libertad de los implicados (no constituyen prueba sobre la imposibilidad del funcionario para haber actuado en tiempo, ordenando la libertad del SL, toda vez que el auto en el que se verifica el vencimiento de términos no tiene complejidad distinta a la de verificar los términos legales, y en esta labor no puede tardarse un día y mucho menos

18 días como sucedió en el caso bajo examen. FUERZA MAYOR-Causal de exoneración de responsabilidad/FUERZA MAYORNegligencia en la ejecución de tareas/FUERZA MAYOR-Incumplimiento de la estadística laboral/FUERZA MAYOR-Incumplimiento de términos Si bien es cierto la primera instancia destacó que el disciplinado, para la época de los hechos, tenía a cargo un volumen importante de procesos y que durante el periodo comprendido entre el 2 al 23 de enero de 2006, la secretaria del despacho se encontraba en vacaciones, este hecho no significa perse la configuración de una causal de exclusión de responsabilidad, por el contrario, la estadística laboral del mes de enero de 2006 permite observar que el disciplinado no fue diligente en la ejecución de las tareas a cargo pues debía dar prioridad a los procesos con preso y en especial aquellos en que los términos estuvieran por vencerse y no lo hizo pudiendo hacerlo. Para excluir de responsabilidad por fuerza mayor motivada en la carga laboral no basta con alegar que se tiene un volumen significativo de negocios en un momento determinado, sino que es preciso demostrar que tales asuntos efectivamente fueron resueltos, pero, en especial, es clave probar que ameritaban mayor prioridad o relevancia que la actuación omitida o el deber sacrificado, lo cual definitivamente no se produjo respecto del actuar del Mayor. Así, ningún elemento presenta el apoderado en el recurso de apelación para soportar la supuesta existencia de una fuerza mayor que impidiera cumplir con un deber tan importante como el estar atento a los términos que incidieran en la libertad de las personas sobre las cuales pesaba medida de detención preventiva, muy por el contrario, el apoderado del Fiscal

23 Penal Militar se limitó a referirse sobre el cúmulo de trabajo de su prohijado en forma 2 Rad.161-4672 abstracta, sin hacer ninguna alusión a la carga laboral concreta desplegada por el disciplinado en ese periodo; quedando en claro que el implicado pudo actuar en la oportunidad legal. TIPICIDAD-No conceder libertad provisional al procesado El cargo imputado al Fiscal 23 Penal Militar consistente en no conceder la libertad provisional al procesado SLR, se sustentó jurídicamente en la falta gravísima contenida en el artículo 48, numeral 1º ley 734 de 2002. Para la Sala Disciplinaria la incursión en la falta disciplinaria reprochada es evidente, pues el deber de calificar el sumario o, en su defecto, ordenar la libertad provisional del SLR constituía un hecho suficientemente conocido por el Fiscal 23, quien con la demora en expedir el auto incurrió en la falta imputada, y las conclusiones antedichas fueron las que precisamente alcanzó la primera instancia la cual valoró la situación fáctica, la encontró ajustada al material probatorio y observó que el comportamiento del disciplinado se enmarcaba dentro de la descripción típica. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional En lo que atañe a la ilicitud sustancial, es inobjetable que la responsabilidad disciplinaria está circunscrita a la afectación del deber funcional y por ello, para su estructuración, es preciso verificar que el sujeto pasible de la acción disciplinaria haya desconocido la norma subjetiva que lo determinaba a comportarse conforme al ordenamiento jurídico. CULPABILIDAD-A título de culpa grave

En el caso bajo examen se advierte que las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la conducta imputada al disciplinado fue realizada con culpa grave, puesto que el funcionario incurrió en la falta por inobservar la diligencia y el cuidado necesario que un servidor público puesto en su lugar habría tenido. CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Grave Al tenor del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la falta disciplinaria se cataloga como objetivamente gravísima, pero al ser realizada con culpa grave, debe calificarse como falta grave, en virtud de lo establecido en el numeral 9 parágrafo, artículo 43 ejusdem. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Suspensión en el ejercicio del cargo La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en el fallo recurrido hizo un ejercicio sopesado de la dosificación de la sanción evaluando los criterios contemplados para el efecto en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002; entre otros, resaltando que el disciplinado no registra sanción fiscal o disciplinaria dentro de los cinco años anteriores y su actuación no fue intencional, pero se advierte que su falta de diligencia conllevó la vulneración del derecho fundamental de la libertad del entonces procesado, asunto que resulta trascendente; causales que conjugados y evaluados, llevan a que la Sala Disciplinaria a confirmar la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo impuesta por la Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial. CONVERSIÓN DE LA SANCIÓN-Suma correspondiente al término de suspensión 3 Rad.161-4672 Se confirma lo expuesto por la primera instancia en cuanto a que siendo el salario mensual devengado por el Fiscal 23 Penal Militar $3.321.963, el inculpado deberá pagar la suma

equivalente a $4.982.944, correspondiente al término de suspensión. 4 Rad.161-4672

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., Enero veinte (20) de dos mil once (2011) Aprobado en Acta de Sala No. 01

Radicación: IUS 011 143516 (161 4603)

Disciplinado: ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ

Cargo y Entidad: Mayor Ejército Nacional Informante: Juez Penal Militar Fecha queja: 18 de abril de 2006

Fecha Hechos: 6 al 23 enero de 2006

Asunto: Apelación fallo P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1 del artículo 22 del decreto 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por el señor ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, Fiscal 23 Penal Militar ante el Juzgado de Instancia Décima Brigada Blindada del Ejército Nacional, conoce la Sala Disciplinaria la providencia del 27 de octubre de 2009, mediante la cual la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial sancionó al funcionario implicado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuarenta y cinco (45) días.

ANTECEDENTES PROCESALES Mediante oficio del 25 de enero de 2006, el Juez 98 de Instrucción Penal Militar informó al Director Ejecutivo que el señor ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, actuando como Fiscal 23 Penal Militar dentro del proceso No 399-2005

(98 IPM-158-2005), presuntamente prolongó de manera ilícita e injustificada la privación de la libertad del Soldado Regular LUIS FERNANDO GONZALEZ GARCÍA por dieciocho (18) días. Mediante auto del 23 de agosto de 2006, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial ordenó apertura de indagación preliminar, y con auto del 24 de septiembre de 2007, dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra el señor ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, en calidad de Fiscal 23 Penal Militar ante el Juzgado de Instancia Décima Brigada Blindada del Ejército Nacional, Valledupar, Cesar. Adelantadas las diligencias, la Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, con providencia de agosto 14 de 2008, elevó cargos contra el señor ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, auto notificado personalmente al implicado el 17 de octubre de 2008. Por auto del 13 de marzo de 2009, la Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial dictó el cierre de la investigación, dando traslado para alegar de conclusión. 5 Rad.161-4672 Finalmente, el 27 de octubre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial profirió fallo de primera instancia, declarando disciplinariamente responsable de los cargos imputados al señor ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, en calidad de Fiscal 23 Penal Militar ante el Juzgado de Instancia Décima Brigada Blindada del Ejército Nacional, Valledupar, Cesar; a quien le

fue impuesta sanción consistente en suspensión del cargo por el término de cuarenta y cinco (45) días. (fls 67-85 c.o.2). El funcionario sancionado se notificó personalmente de la decisión y, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación, concedido por la primera instancia ante la Sala Disciplinaria, mediante auto del 16 de diciembre de 2009. (fls 235-261 c.o.2).

PROVIDENCIA RECURRIDA.

La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial sustentó su decisión de sanción contra el disciplinado ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, con base en los siguientes argumentos: Comienza aclarando que el Mayor HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, para la época de los hechos, estaba a cargo de la Fiscalía 23 Penal Militar de Brigada ante Juzgado de Instancia, Décima Brigada Blindada, con sede en la ciudad de Valledupar, Cesar. Relaciona el trámite surtido dentro del proceso penal No 399-2005 (98 IPM-158-2005), seguido contra el Soldado Regular LUIS FERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, procesado por el delito de deserción, respecto de quien se presentó la prolongación irregular de privación de libertad por parte del Mayor HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, quien actuaba en calidad de Fiscal. Sobre el trámite en dicho proceso penal, sostiene que el Juzgado 98 de Instrucción Penal Militar de Buenavista, La Guajira, el 7 de septiembre de 2005, profirió auto de

iniciación de investigación contra el soldado GONZÁLEZ GARCÍA, quien estuvo privado de su libertad desde el 9 de septiembre de 2005 y el 14 de septiembre de 2005 se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva. Por auto del 20 de octubre de 2005, el Juzgado 98 IPM remitió las diligencias a la Fiscalía 23 Penal Militar, siendo recibido el proceso en dicha Fiscalía el 4 de noviembre, pero por auto del 13 de diciembre de 2005, el Fiscal 23 devolvió las diligencias al juzgado instructor para que se pronunciara sobre el delito de hurto, dado que al decidir la situación jurídica del procesado no se refirió a ese punible. El Juzgado 98 IPM, mediante auto del 16 de diciembre de ese año, rompió la unidad procesal para investigar por separado el delito de hurto atribuido al SLR González García y ordenó regresar las diligencias a la Fiscalía 23 PM, donde fueron recibidas el 2 de enero de 2006. Con relación al tramite procesal, se agrega que en el auto del 2 de enero de 2006, además de dejar constancia del recibo del proceso, el Mayor HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, en su calidad de Fiscal P.M. dispuso efectuar los registros en los respectivos libros del despacho y pasar las diligencias a estudio, y sólo se pronunció sobre la libertad del procesado por auto del 23 de enero de 2006, cuando le concedió la libertad provisional al procesado SLR LUIS FERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA; para la notificación de esa decisión, se comisionó al Juzgado 98 de IPM22 quien surtió la

actuación el 24 de enero y el día 30 del mismo mes notificó al apoderado “diligencia 6 Rad.161-4672 en la que hizo constar que se había concedido la libertad a su defendido, excediéndose del término legal establecido para tal fin”. Expuesta la actuación procesal, la Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial destaca que el dicho del Mayor HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ coincide con lo manifestado por la Secretaria MARÍA EUGENIA SUÁREZ CUADRADO, “respecto a la excesiva carga laboral existente en el despacho a su cargo, como al hecho de encontrarse solo por la época atendiendo los distintos asuntos que le correspondían”, sobre el particular señala que la señora SJM MARÍA EUGENIA SUÁREZ CUADRADO, disfrutó turno de vacaciones entre el 1 y el 20 de enero de 2006, conforme lo consignó en constancia secretarial. Luego se pronuncia sobre la acción de habeas corpus impetrada por el soldado GONZÁLEZ GARCÍA, la cual fue conocida y denegada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar, mediante providencia del 24 de enero de 2006, en razón a que el 23 de enero de 2006 se le había concedido la libertad al procesado, “pero 18 días después de vencido el término de 120 días de que trata el artículo 539, numeral 4° de la Ley 522 de 1999, que se había cumplido el 6 de enero de 2006”. Dice que el tiempo durante el cual se prolongó ilegalmente la privación de la libertad del procesado comprendió el periodo del 6 hasta el 23 de enero de 2006, “en razón a

que los 120 días de privación de la libertad del procesado se cumplieron el 6 de enero de 2006, por lo que a partir de esta fecha hasta el 23 de enero de esa anualidad se cuentan los días calendario de la presunta prolongación ilegal, indebida e injustificada de la libertad del sindicado, equivalentes a 18 días calendario”. Cita el artículo 262 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, para decir que una de las funciones de las Fiscalías Penales Militares es la de calificar y acusar a los procesados por los delitos que deban conocer en la etapa de juzgamiento los jueces de conocimiento; que el disciplinado recibió el expediente el 2 de enero de 2006 pero no dictó en su oportunidad el auto de cierre de la investigación ni calificó el mérito del sumario, sin existir justificación para no haber dejado en libertad provisional al procesado, como lo establecía el artículo 353 de la Ley 600 de 2000 (C. de P.P.) en el sentido de “ordenar dentro del término máximo de tres (3) días la libertad inmediata del procesado so pena de prolongar ilegalmente la privación de la libertad, al vencerse el término de ciento veinte (120) días que tenía para calificar el mérito del sumario sin haber proferido resolución de acusación o cesación de procedimiento”. Reitera que el procesado se encontraba a disposición del Mayor HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ como también el expediente, pero el funcionario no verificó cuánto tiempo llevaba privado de libertad el sindicado, falta de diligencia que conllevó a la

vulneración del derecho fundamental de la libertad de locomoción. El disciplinable, en la condición de Fiscal 23 Penal Militar, debió ordenar la libertad del procesado LUIS FERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, sin dilación alguna; pero se demostró que no lo hizo en forma inmediata, a pesar de estar reunidos los requisitos legales para proceder de conformidad. Con relación a la justificación del disciplinado fundamentada en la carga de trabajo; sostuvo el A-quo que la producción laboral y la falta de experiencia del inculpado (llevaba 12 meses en el cargo) alegadas por la defensa como causal de exclusión de 7 Rad.161-4672 responsabilidad, no eran de recibo por cuanto con la actuación del disciplinado se comprometió “el derecho fundamental de la libertad de locomoción del procesado SLR LUIS FERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA”, y que los hechos demostraban que el Fiscal 23 PM sólo en 2 expedientes se pronunció acerca de la libertad de los procesados, y adicional a este trabajo dictó 3 resoluciones de acusación y decretó el cierre de investigación, observando que las otras actuaciones eran secretariales. Tuvo por demostrado que era deber del disciplinable estar atento al cumplimiento de los términos y el otorgamiento de libertades cuando fuera procedente; por lo que la afirmación sobre la carga laboral y la prioridad en la labor de procesos con detenido no resulta de recibo ya que el sindicado estuvo privado de su libertad por 18 días tiempo durante el cual el disciplinado no adoptó determinación alguna, “conociéndose que esa decisión no demandaba mucho tiempo ni trabajo”.

Asegura que las decisiones relativas a la libertad de las personas deben asumirse por parte de las autoridades con el mayor cuidado, el cual no fue desplegado por el Mayor HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, quien “no adoptó ni trazó medidas idóneas para poder desarrollar y atender sus funciones con diligencia y oportunidad, como por ejemplo para preveer -máxime que se encontraba soloque el término de privación de la libertad de dicho procesado estaba por vencerse, dado que para el 2 de enero de 2006 llevaba ciento dieciséis (116) días en tal condición, faltándole cuatro (4) días para cumplirse los ciento veinte (120) días que la Ley establece para ordenar su libertad provisional, ocasionando perjuicio al procesado”. Sostiene que no puede justificarse el proceder del Mayor ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, al ser previsibles las consecuencias de su comportamiento omisivo y moroso, “pues debió diseñar de manera acuciosa, diligente, precavida, oportuna y responsable un plan para ejercer un control efectivo y preventivo de los asuntos a su despacho, así como fijar prioridades diarias”, por lo que tuvo por demostrada, en grado de certeza, la falta disciplinaria y la responsabilidad del servidor público investigado. Atribuye la falta a título de culpa grave, y conforme a lo establecido en el articulo 43-9 de la Ley 734 de 2002, resalta que se trata de una conducta descrita objetivamente como falta gravísima en el artículo 48.1 del CDU, pero en virtud de haber sido

imputada a título de culpa grave, la falta se califica definitivamente como grave culposa. Al dosificar la sanción, tuvo en cuenta la ausencia de antecedentes del disciplinado, el desempeño laboral demostrado, el grave daño social de la conducta y la vulneración del derecho fundamental de la libertad, para concluir, con base en lo dispuesto en el artículo 44.3 y 471 del CDU que la sanción a imponer es de 45 días de suspensión, advirtiendo que los mismos deben ser convertibles a salarios en razón a que actualmente el disciplinado cesó en sus funciones. Compulsó copias para investigar la actuación del doctor VLADIMIR MÁRQUEZ, como Juez 98 de IPM, “al haber podido omitir suministrar de manera oportuna alguna información atinente al tiempo de privación de la libertad del procesado LUIS FERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA en el proceso penal N° 399-2005, que fue enviado a la Fiscalía 23 PM el 23 de diciembre de 2005”. 8 Rad.161-4672 RECURSO DE APELACIÓN Estando dentro del término señalado en el artículo 111 de la ley 734 de 2002, el disciplinado Mayor ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, interpuso recurso de apelación, a través de su apoderado doctor BENJAMÍN JAIMES QUINTERO contra la decisión de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, adoptada dentro del proceso No 011-143516 de 2006, fundamentándolo en: Que la decisión de primera instancia se basó en la existencia de una probable

conducta negligente pero el funcionario investigador desestimó que en el resultado concurrió una “multiplicidad de factores” entre los cuales destaca la “abundante carga laboral”. Sostiene que en el fallo recurrido se acepta la existencia de una “excesiva carga laboral” sumado a la ausencia de la secretaria del despacho, siendo estos factores determinantes para que resultaran excedidos los términos para decretar la libertad provisional del soldado; pero critica que el A-quo haya señalado que este hecho no fue determinante del resultado. Subraya que si bien la obligación legal del Fiscal 23 Penal Militar era atender todos los casos sometidos a su conocimiento, debe tenerse en cuenta la existencia de una causal “insalvable” que lo llevó a incurrir en la conducta cuestionada, pero que luego conjuró el error profiriendo la decisión de libertad provisional, acto demostrativo de su responsabilidad. Agrega que con la conducta del Fiscal 23 Penal Militar se transgredió una norma que produjo que el procesado GONZALEZ GARCÍA permaneciera 18 días detenido, cuando debió acceder a la libertad provisional, pero este hecho fue el resultado del “gran flujo de trabajo en cabeza del titular”. Solicita a la segunda instancia reconocer la existencia de una “causa justificante” que motivó el “error insuperable”, por cuanto “el hecho de la prolongación de la libertad (sic) del procesado existió” pero que este hecho “no se debió a simple desidia, descuido o negligencia del funcionario sino a factores exógenos que generaron una causal de fuerza mayor por “sobrecarga laboral”.

Reitera que la falta imputada a su prohijado “pudo ser el resultado de unas condiciones especiales del Despacho en donde se originó la falta, producto de los aspectos circunstanciales…que impidieron proferir las decisiones en su debida oportunidad” Concluye solicitando revocar la decisión de primera instancia y en su lugar absolver de responsabilidad al disciplinado Mayor ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ

VELÁSQUEZ.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Sea lo primero señalar el soporte constitucional y legal de la potestad disciplinaria. En esa dirección, observamos que la responsabilidad de los servidores públicos, tiene 9 Rad.161-4672 base en la misma Constitución Política la cual establece en su artículo 6º, que quien desempeñe función pública debe responder ante las autoridades, tanto por la violación de la Constitución Política y la ley (cláusula general), como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de funciones que le sean asignadas (cláusula especial). Fundamento de responsabilidad articulado con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que preste funciones públicas, que denotan una relación de subordinación y explican la mayor carga o exigencia que les demanda el Estado; de donde emerge el derecho disciplinario como marco jurídico de actuación, el cual tiene como propósito la buena marcha de la administración pública y consecución o materialización de los fines del Estado Social de Derecho. A su vez, el artículo 123 de la Carta, establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y les impone la obligación de ejercer "sus

funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento"; por lo que el quebrantamiento de estos deberes trae como consecuencia la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, el cual es establecido por el legislador, tal como lo señala el artículo 124 constitucional. Como desarrollo del principio de reserva legal, encontramos que el legislador expidió la Ley 734 de 2002 y Ley 836 de 2003, esta última aplicable a los miembros de las fuerzas militares respecto de sus funciones propias. En lo que corresponde a la conducta del entonces Capitán ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ la Procuraduría General de la Nación es competente para investigarlo disciplinariamente por hechos relacionados con las funciones desempeñadas como Fiscal Penal Militar, conforme a lo establecido en la Resolución 305 de 20021 en concordancia con el parágrafo del artículo 84 de la Ley 836 de 20032: aspecto que fue resaltado en su oportunidad por la primera instancia. Bajo este marco normativo se hará el estudio de la providencia objeto de apelación. A continuación, se trascribe el cargo imputado al disciplinado respecto del cual fue llamado a responder: CARGO FORMULADO: Tenemos que mediante auto del 14 de agosto de 2008, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial imputó al servidor público ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal 23 Penal Militar de Brigada ante el Juzgado de Instancia, Décima Brigada Blindada del Ejército Nacional, Valledupar, Cesar, el siguiente cargo: (fls 180 c.o.2).

"El Capitán ÁLVARO JAVIER HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal 23 Penal Militar ante el Juzgado de Instancia de la Décima Brigada Blindada del 1 Resolución 305 de 2002: Artículo Primero. Modificar el articulo 19, inciso 8, de la Resolución 017 del 4 de marzo de 2000, relacionado con la competencia de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, en el entendido de que, a partir de la fecha de esta Resolución, a esta compete conocer, en primera instancia de los procesos disciplinarios, que deban adelantarse contra los Fiscales Penales Militares a que hace referencia el articulo 260 de la ley 522 de 1999. 2 Ley 836 de 2003. Artículo 84. Personal de la justicia penal militar. Parágrafo: Tratándose de faltas relacionadas con el desempeño de las funciones jurisdiccionales propias del respectivo cargo, les serán aplicadas las normas disciplinarias de la rama jurisdiccional por la Procuraduría General de la Nación”. 10 Rad.161-4672 Ejército Nacional, adscrito al Batallón “La Popa”… provocó la prolongación indebida, ilegal e injustificada de la privación de la libertad física del soldado regular LUIS FERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, procesado por el delito de deserción dentro de la causa penal No 198 IPM-158-2005 [No 0399-2005], por dieciocho (18) días más, esto es, desde el 6 de enero de 2006 al 23 de enero del mismo año, cuando no solo se

encontraba a su disposición, sino que habían transcurrido más de ciento veinte (120) días sin haber decretado su libertad provisional ni proferido resolución de acusación en su contra, pudiendo vulnerar con dicho proceder garantías constitucionales y legales a las que tenía derecho el sindicado". Se señaló que con ese comportamiento omisivo el disciplinado pudo incurrir en la falta disciplinaria gravísima señalada en el artículo 48, numeral 1º ley 734 de 2002: norma complementada con los artículos 175 del Código Penal -Ley 599 de 2000y 539, numeral 40 del Código Penal Militar -Ley 522 de 1999-. La falta se le atribuyó a título de culpa grave. Es de anotar que en el fallo de primera instancia dictado el 25 de febrero de 2009, se mantuvo la calificación de la naturaleza de la falta y la imputación a título de culpa, expuesta desde el auto de cargos. ANALISIS DE FONDO Como quiera que corresponde a la Sala Disciplinaria el estudio de la impugnación del fallo, es oportuno fijar el marco de competencia de esta instancia y para el efecto citar el parágrafo del artículo 171 del CDU relativo al trámite de la segunda instancia: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. La exigencia de la sustentación del recurso de apelación como elemento mínimo necesario de procedibilidad deja en claro la carga para el apelante de manifestar los motivos que lo llevan a disentir de la providencia, señalando el fundamento fáctico o

jurídico que le sirve de base para solicitar la revocatoria de la decisión y/o la absolución del disciplinado; siendo tal sustentación el marco referencial de la segunda instancia. Se hace la aclaración porque en el recurso de apelación no es objeto de reparo el juicio de la Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial en cuanto a la ocurrencia objetiva de los hechos imputados al disciplinado HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, esto es, se tiene por demostrada la irregularidad ocurrida dentro del proceso penal No 198 IPM-158-2005 [No 0399-2005], seguido contra el soldado regular LUIS FERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, procesado por el delito de deserción a quien se le privó de la libertad física por dieciocho (18) días más del legal, esto es, desde el 6 de enero de 2006 al 23 de enero del mismo año, como consecuencia de no haber proferido resolución de acusación en su contra ni decretado su libertad luego de transcurridos más de ciento veinte (120) días desde su detención, acontecer que es aceptado por el propio apoderado del disciplinado. La inconformidad del apoderado con la decisión recurrida gira en torno a la culpabilidad y en concreto, por no tenerse en cuenta la ausencia de responsabilidad del disciplinado ÁLVARO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ de quien asegura que si bien no decretó oportunamente la libertad provisional del soldado GONZÁLEZ GARCÍA 11 Rad.161-4672 este hecho se debió a factores externos reflejados en la “excesiva carga laboral” y la

ausencia de la secretaria, los cuales, en criterio del defensor, configurarían la causal de exclusión de responsabilidad por fuerza mayor. Entonces, procede la Sala Disciplinaria a estudiar el recurso de apelación respecto a la imputación subjetiva, no sin antes hacer precisión sobre el contexto de los hechos que sirven de referente al momento de valorar la actuación del disciplinado. El disciplinado ÁLVARO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ se desempeñaba como Fiscal 23 Penal Militar ante el Juzgado de Instancia Décima Brigada Blindada del Ejército Nacional, Valledupar, Cesar. Dentro de sus funciones como fiscal, estaba la señalada en el artículo 262 de la Ley 522 de 1999, del anterior Código Penal Militar: “Funciones de los Fiscales Penales Militares ante los Juzgados de Primera Instancia. Corresponde a los Fiscales Penales Militares ante los Juzgados de Primera Instancia, calificar y acusar si a ello hubiere lugar, por delitos cuyo juzgamiento esté at