PGN - SERVIDOR PUBLICO - Restricción al acceso por razón de parentesco con el nominador se

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación Nº: 078-04190-2004

Disciplinado: MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ y CLAUDIA PATRICIA

MAHECHA CUÉLLAR

Cargo y Entidad: Registradoras Departamental y Municipal - Tolima.

Quejoso: JUAN VALDEZ.

Hechos: Nombramiento y posesión irregulares, inhabilidad por parentesco.

Fecha hechos: 2001-12-28.

Fecha queja: 2004-02-12.

Providencia: Fallo de Segunda Instancia (Art. 171 Ley 734 de 2002).

Bogotá D.C., Julio 25 de 2007 ANTECEDENTES Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, la Procuraduría Regional del Tolima, en auto fechado el día 28 de marzo de 2007, emitió fallo de primera instancia, dentro de este proceso, sancionando a la señora MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.216.357, quien se desempeñara como Delegada Departamental para el Tolima de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para la época de los hechos, imponiéndole la sanción de DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE (10) AÑOS. En la misma actuación, fue también sancionada la señora CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.264.584, quien

se desempeñara como Registradora Municipal en el Departamento del Tolima, para la época de los hechos, imponiéndole, igualmente, la sanción de DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE (10) AÑOS. Por su parte, en la citada decisión, fueron absueltos de responsabilidad disciplinaria los señores

ALVARO PACHECO CUBILLOS y LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA.

Inconformes con la decisión, los defensores de las disciplinadas sancionadas, doctores ROSALBA CABALLERO CARBONELL y WILSON LEAL ECHEVERRY, presentaron escritos de apelación ante la Procuraduría Regional, los día 27 y 18 de abril de 2007, respectivamente, encontrándose dentro de los términos correspondientes (Ver folios 222 a 257 C.O.1). La precitada dependencia concedió el recurso con auto del 15 de mayo próximo pasado y procedió a la remisión del expediente al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa, habiéndole correspondido su conocimiento a este Despacho. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 1 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 DE LOS CARGOS La Procuraduría Regional del Tolima elevó cargos contra las señoras MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ y CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR, en auto del día 28 de febrero de 2005 (Ver folios 133 a 167 C.O.1). Las imputaciones disciplinarias fueron

las siguientes: Dra. MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ.- PRIMER CARGO: Actuar a sabiendas de estar incursa en causal de incompatibilidad al proferir la Resolución No. 153 del 28 de diciembre de 2001, nombrando a la doctora CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR, en el cargo de Registradora Municipal 4035-05, en provisionalidad, para el municipio de Flandes (Tolima), a pesar de existir parentesco con la nombrada, quien es su sobrina. La misma conducta se repitió al expedir las Resoluciones Nos. 206 del 25 de julio de 2002, 054 del 12 de junio de 2003 y 172 del 26 de noviembre de 2003, por las que la mencionada doctor MAHECHA CUÉLLAR fue nombrada Registradora Municipal de Coello, Suárez y Herveo, respectivamente, todos municipios del Departamento del Tolima. Como sustento normativo del cargo fue citado el artículo 126 de la Constitución Política, así como los artículos 25.10 y 40, numerales 1 y 2 de la Ley 200 de 1995, para la conducta realizada en el año 2001; para las conductas desplegadas ya iniciada la vigencia de la Ley 734 de 2002, el cargo se soportó en los artículos 34.1, 34.2, 35.1 y 48.17 ibídem. La falta fue provisionalmente calificada como gravísima a título doloso.

SEGUNDO CARGO: Intervenir en la postulación de la señora CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR, como aspirante al cargo de Registradora Municipal, en la

circunscripción electoral del Tolima, puesto que, desde su cargo de Delegada Departamental de la Registraduría Nacional, recibió y, posteriormente, remitió a la Oficina de Talento Humano de la Registraduría, la hoja de vida de su sobrina, para optar al cargo de Registradora Municipal 4035-05. Como sustento normativo del cargo fueron citados los artículos 25.10 y 40, numerales 1 y 2 de la Ley 200 de 1995, normativa disciplinaria vigente para el momento de los hechos. La falta fue provisionalmente calificada como gravísima a título doloso. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826

TERCER CARGO: Nombrar en el cargo de Registradora Municipal a la señora CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR, con quien tiene relación de parentesco, por ser su sobrina, a través de la Resolución No. 153 del 28 de diciembre de 2001, para el desempeño del cargo de Registradora Municipal 4035-05, para el municipio de Flandes

(Tolima). La misma conducta se repitió al expedir las Resoluciones Nos. 206 de 2002, 054 de 2003 y 172 de 2003, por las que la mencionada doctor MAHECHA CUÉLLAR fue nombrada Registradora Municipal de Coello, Suárez y Herveo, respectivamente. Normativamente, el cargo se funda en los artículos 25.10, 40.1 y 40.2 de la Ley 200 de

1995, junto con el artículo 126 de la Constitución Política, para el hecho configurado en el mes de diciembre de 2001; para los hechos ocurridos en vigencia del nuevo CDU, se aplican los artículos 48.17, 34.1, 34.2 y 35.1 de la Ley 734 de 2002. La falta se calificó como gravísima a título de dolo. Dra. CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR.- PRIMER CARGO: Haber tomado posesión en el cargo de Registradora Municipal de Flandes, Coello, Suárez y Herveo, en el departamento del Tolima, en atención a los nombramientos previstos en las Resoluciones Nos. 153 del 28 de diciembre de 2001, 206 del 25 de julio de 2002, 054 del 12 de junio de 2003 y 172 del 26 de noviembre de 2003, respectivamente, actos administrativos suscritos por su pariente en tercer grado de consanguinidad, doctora MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ. El cargo encuentra sustento legal en los artículos 25.10 y 40, numerales 1 y 2, de la Ley 200 de 1995, en lo tocante al primero de los nombramientos; mientras que para los restantes nombramientos se atiende a lo previsto en los artículos 48.17 y 34, numerales 1 y 2, de la Ley 734 de 2002. La falta fue calificada como gravísima, a título doloso.

SEGUNDO CARGO: Omitir un acto propio de sus funciones, pues se abstuvo de advertir la inhabilidad en la que se encontraba incursa, al momento de tomar posesión en el cargo de Registradora Municipal, según nombramientos ordenados en las

Resoluciones Nos. 153 del 28 de diciembre de 2001, 206 del 25 de julio de 2002, 054 del 12 de junio de 2003 y 172 del 26 de noviembre de 2003. El cargo se fundamenta, normativamente, en los artículos 25.10 y 40, numerales 1 y 2, de la Ley 200 de 1995, en lo tocante al primero de los nombramientos; mientras que para los restantes nombramientos se atiende a lo previsto en los artículos 48.17, 34, numerales 1 y 2 y 35.2 de la Ley 734 de 2002, como soporte común se cita el artículo 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 de la Ley 190 de 1995, conocida como el Estatuto Anticorrupción. La falta fue calificada como gravísima, dolosa. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El AQuo fundamentó su decisión sancionatoria en los siguientes argumentos (Ver folios 200 a 213 C.O.1): Dra. MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ.- a) La disciplinada recibió la hoja de vida y tramitó la participación de la doctora CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR, su sobrina, dentro del procedimiento previsto por la Oficina de Talento Humano de la Registraduría Nacional para la provisión de cargos de Registradores Municipales, sin advertir sobre el parentesco

existente, procedimiento que desembocó en el nombramiento concretado en la Resolución No. 153 del 28 de diciembre de 2001, a la que siguieron varias más en distintas Registradurías Municipales del Tolima, incurriendo en conducta contraria a la prohibición constitucional del nepotismo en la administración pública. b) La Regional desechó el alegato según el cual la doctora CUÉLLAR CHÁVEZ habría actuado en cumplimiento de un deber legal, excluyendo su responsabilidad disciplinaria, al limitarse a seguir las instrucciones de la Oficina de Talento Humano en desarrollo de un concurso de méritos. Lo anterior, en atención a que, desde el momento de recibir la hoja de vida de su sobrina como aspirante al cargo de Registradora Municipal, pudo advertir la irregularidad, aquí investigada, sin que hiciera nada al respecto. c) Como prueba adicional del actuar indebido de la disciplinada, se encuentra el aserto del doctor LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, quien cumpliera, junto con la disciplinada, las funciones de delegado departamental de la Registraduría Nacional, quien calificara como desleal y deshonesto el comportamiento de la dotora CUÉLLAR CHÁVEZ, puesto que, en ningún momento, manifestó su parentesco con la nombrada, señora MAHECHA CUÉLLAR, con el fin de advertir la situación presentada y, en cambio, si sugirió el nombramiento. d) Finalmente, encuentra el a – quo que la disciplinada actuó con el conocimiento claro de la imposibilidad legal de nombrar a la señora MAHECHA CUÉLLAR, con quien la une una lazo de parentesco por tratarse de su sobrina; conocimiento que la

disciplinada no negó sino que trató de justificar su comportamiento basándose en el aludido concurso promovido por el área de talento humano de la Registraduría. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 Dra. CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR.- a) Se le endilga el haber tomado posesión del cargo de Registradora Municipal 403505, a pesar de encontrarse incursa en inhabilidad, por su parentesco con su nominadora, doctora MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ, quien es su tía, sin que fuera de recibo, para la falladora de instancia, el argumento del ya citado concurso interno de la Registraduría. b) La falta se calificó como gravísima dolosa puesto que la disciplinada conocía el parentesco que la unía con su nominadora, así como las normas sobre inhabilidades para ocupar el cargo al cual aspiraba y, a pesar de ver cumplidos los supuestos de tal situación, se abstuvo de informarlo a la entidad y, contra toda previsión legal, tomó posesión del cargo, cada vez que fue nombrada. DE LA APELACIÓN Con oficios radicados los días 18 y 27 de abril del presente año, los representantes de la defensa, interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, emitido por la Procuraduría Regional del Tolima (Ver folios 222 a 257 C.O.1). Como elementos centrales de la impugnación, tenemos los siguientes:

Dra. MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ.- La doctora ROSALBA CABALLERO

CARBONELL, defensora de la sancionada, sustentó su recurso en los argumentos que se señalan a continuación:

1. La doctora CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR fue nombrada como resultado de un concurso de méritos para acceder a cargos en la Registraduría Nacional, por lo que no puede hablarse de la existencia de inhabilidad en su caso, al estar cubierta por la excepción prevista en el mismo artículo 126 constitucional, argüido por la Procuraduría Regional sin objetivar las razones para desconocer la citada excepción.

2. Los cargos referidos al trámite, por parte de su poderdante, en la postulación de la doctora MAHECHA CUÉLLAR para el cargo de Registradora Municipal y su nombramiento en tal cargo en el municipio de Flandes, se dieron durante el mes de diciembre de 2001, por lo que, para el momento del fallo, ya se encontraban prescritas las conductas. Por otra parte, los actos administrativos posteriores, a juicio de la defensora, no pueden ser tenidos en cuenta para contar el término de prescripción de la acción por cuanto no dispusieron nuevos nombramientos sino

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 simples traslados, puesto que nunca hubo solución de continuidad o desvinculación alguna.

3. Los cargos se presentaron inadecuadamente, por parte de la Procuraduría Regional, puesto que se acusó a la doctora CUÉLLAR CHÁVEZ de incurrir en incompatibilidad

al nombrar a su sobrina en el cargo de Registradora Municipal, cuando, en realidad se trató de la incursión en una prohibición.

4. Censura la impugnante, la forma en que la Procuraduría Regional derivó la naturaleza dolosa de la conducta del hecho de haber incurrido en falta gravísima, lo que supondría la ausencia del juicio de culpabilidad.

Dra. CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR.- El doctor WILSON LEAL ECHEVERRY, defensor de la disciplinada, soportó así su apelación:

1. La Procuraduría Regional omitió valorar las pruebas referentes a la realización del concurso de méritos en la registraduría Nacional, en cuyo marco resultó vinculada su prohijada. Dicha omisión, supuso el desconocimiento de la excepción prevista en el inciso 2º del artículo 126 Superior, aplicable al caso en discusión. Esta circunstancia cubriría, igualmente, los demás nombramientos a su favor, por tratarse, en realidad, de traslados, más que de nuevas vinculaciones.

2. Indebida calificación de la culpabilidad de la disciplinada puesto que, el hecho de ser abogada no permitía suponer, al a – quo, que tuviera conocimiento de las pretendida inhabilidad. Con todo, aún si se aceptara que la disciplinada tomó posesión del cargo de Registradora Municipal estando inhabilitada, la conducta se encuentra cobijada por causal de exclusión de responsabilidad por el error en que se encontraba al creerse amparada por el concurso de méritos adelantado.

3. La Procuraduría Regional, en ningún momento, especifica la norma, constitucional o

legal, en la que se encuentra prevista la inhabilidad endilgada a la disciplinada; en efecto, existe una prohibición constitucional de nepotismo, dirigida al nominador, pero ni esa norma ni ninguna otra trata la inhabilidad a la que se viene haciendo referencia en este proceso, por lo que la sanción aplicada carece de fundamento normativo.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS

A. De la prescripción de la acción.

Con anterioridad a la revisión y análisis de los aspectos impugnados por las disciplinadas, con el fin de decidir si debe o no mantenerse la sanción impuesta, encuentra el Despacho que se hace necesario adelantar una aclaración sobre el Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 aspecto relativo a la prescripción de la acción disciplinaria, en este caso. El fallo sancionatorio de la primera instancia, corresponde a la evaluación de una serie de conductas, vinculadas a los nombramientos y correspondientes posesiones, de la doctora CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR, como Registradora Municipal en distintas localidades del departamento del Tolima, así: Acto Nombramiento Fecha Fecha Posesión Resolución No. 153 Diciembre 28 de 2001 Enero 2 de 2002 Resolución No. 206 Julio 25 de 2002 Agosto 1 de 2002 Resolución No. 054 Junio 12 de 2003 Junio 12 de 2003

Resolución No. 116 Octubre 10 de 2003 Octubre 14 de 2003 Resolución No. 172 Noviembre 26 de 2003 Diciembre 1 de 2003 Así las cosas, a pesar de que la Procuraduría Regional, en su fallo de instancia emitido el pasado día 28 de marzo de 2007, presenta las conductas como si se tratara de un solo hecho, de naturaleza continuada o permanente, se observa que, en realidad se trata de varios hechos diferentes e independientes a los que corresponden, igualmente, diferentes momentos de consumación. Entonces, en aplicación del inciso 3º del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, es necesario declarar que, incluso, para el momento del fallo de primera instancia, la acción disciplinaria sobre los hechos anteriores al 28 de marzo de 2002, se encontraba prescrita, por lo que no es procedente detenerse en el estudio del recurso sobre éstos, con excepción del posible error frente a la aplicabilidad de la excepción constitucional a la prohibición de nepotismo en materia de carrera administrativa. Habiendo aclarado lo anterior, procede el Despacho a valorar los argumentos impugnativos, excluyendo las conductas juzgadas y sancionadas con base en la Ley 200 de 1995, por encontrarse prescrita la acción correspondiente, lo que nos deja sólo con la segunda parte del primer y tercer cargo contra la doctora CUÉLLAR CHÁVEZ y la segunda parte del primer y segundo cargo imputados a la doctora MAHECHA CUÉLLAR. En ese orden de ideas, se entrarán a debatir, en primera instancia, los argumentos comunes: el tema del concurso de méritos como circunstancia exculpatoria

y la naturaleza de los actos de nombramientos posteriores al de diciembre de 2001; en segunda instancia, se mirarán los argumentos individuales sobre la definición de la incompatibilidad y la inhabilidad alegadas por la falladora y el juicio de culpabilidad.

B. El concurso de méritos en la Registraduría Nacional.

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 De acuerdo con las alegaciones de las recurrentes, la equivocación fundamental en la que incurre el a – quo es la aplicación incorrecta del artículo 126 de la Constitución Política, según el cual “Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de los previstos en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”. El error radicaría en la inaplicación de la excepción del inciso 2º, anteriormente trascrito, a este caso, al que resulta plenamente aplicable, por cuanto el nombramiento inicial de la doctora MAHECHA CUÉLLAR, se hizo en virtud del proceso de ingreso por concurso de méritos impulsado por la Oficina de Talento Humano de la Registraduría Nacional, sobre el que los Delegados Departamentales habían sido instruidos con anterioridad.

Esta Delegada no comparte los argumentos de las partes, por cuanto la excepción constitucional se refiere al desarrollo de los procesos que, en aplicación de la normatividad vigente en materia de carrera administrativa, dispongan las reglas sobre el ingreso y ascenso en las entidades del Estado, categoría a la que no pertenecía el contrato suscrito por la Registraduría para la provisión de los cargos, en provisionalidad. Esta exclusión no es caprichosa, sino que obedece a las características mismas del proceso interno que, aunque loable en su propósito de transparencia, no sustituye las normas de carrera administrativa, al punto que la misma Corte Constitucional en fallo C372 de 1999, había determinado que la Registraduría Nacional no tenía competencia para adelantar procesos de selección para la provisión de empleos de carrera. Visto lo anterior, el contrato suscrito por la Registraduría para la provisión de cargos, en provisionalidad, no constituye soporte suficiente para la aplicación de la excepción prevista en el inciso 2º del artículo 126 Constitucional, por lo que no puede servir de soporte para ignorar las normas correspondientes a las causales de incompatibilidad e inhabilidad respectivas. Ahora bien, la circunstancia puesta aquí de presente, era bien conocida, tanto por la nominadora como por la nombrada, al punto que fue expuesta en las consideraciones de la Resolución No. 153 de 2001, por lo que no se reconocerá la causal de exclusión de responsabilidad del error sobre los alcances del pluricitado “concurso”, alegada por la doctora MAHECHA CUÉLLAR. Finalmente, debe decirse que la circunstancia del contrato suscrito por la Registraduría

Nacional para la provisión de los cargos de Registrador Municipal, entre otros, aún si se aceptara que supone el reconocimiento de la excepción constitucional antes mencionada, sólo podría esgrimirse frente al primero de los nombramientos, el cual Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 hace parte de los hechos cubiertos por la figura de la prescripción de la acción, mientras que no es oponible al resto de nombramientos a favor de la disciplinada, señora MAHECHA CUÉLLAR, suscritos por su tía, MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ, tal como se explicará a continuación.

C. Los actos de nombramiento posteriores al 28 de diciembre de 2001.

La defensa de las dos disciplinadas aduce que los actos de nombramiento posteriores al del 28 de diciembre de 2001, no pueden ser considerados de forma separada a éste, puesto que no se trataba, en esencia, de nuevos nombramientos, sino de traslados, por razones del servicio. Esta postura contrasta con lo informado por la doctora JAMYLLE MENDIETA ÁLVAREZ, Coordinadora de Registro y Control de la Registraduría Nacional del Estado Civil, quien, en oficio del 6 de octubre de 2005 (Ver folio 45 C.O.2), asevera que “(…) (C)uando la vinculación de un funcionario es de tipo provisional no es posible efectuar un traslado pues la normatividad dada en los casos de traslado se aplica a funcionarios inscritos en carrera administrativa y que para el caso de

provisionales se debe dar por terminado (sic) su vinculación y procedería un nuevo nombramiento en el municipio definido o solicitado”. Dicha situación era bien conocida por las sancionadas; de hecho, la doctora CABALLERO CARBONELL manifestó en su memorial de apelación (Ver folio 251 C.O.1) “(…) (S)i bien de acuerdo con documentos que obran en el expediente, aparentemente la doctora CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR fue desvinculada y vuelta a vincular de manera sucesiva en varias ocasiones, lo cierto es que dichas actuaciones no fueron más que la manera de realizar unos traslados que a juicio de la entidad eran improcedentes jurídicamente, pues (…) no existió solución de continuidad (…)” (Subrayado nuestro). Por su parte, el doctor LEAL ECHEVERRY contradice a la defensora de la señora CUÉLLAR CHÁVEZ, pues argumenta que sí hubo desvinculación y nueva vinculación pero que ésta última estaba cubierta por el concurso al que ya nos hemos referido (Ver folio 226 C.O.1). Desvirtuado, como está, que el llamado “concurso” realizado en el marco del contrato suscrito entre la Registraduría Nacional y Comfenalco, pueda justificar la aplicación de la excepción del inciso 2º del artículo 216 de la Constitución Política, tenemos que, para cada nombramiento emitido a favor de la disciplinada, doctora MAHECHA CUÉLLAR, como acto independiente y autónomo, debían observarse los requisitos legales del caso, incluyendo la verificación de la presencia de causales de inhabilidad o

incompatibilidad, aspecto en el que, repetidamente, se incurrió en irregularidad. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 9 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 Aún más, aún si se aceptara lo argumentado por la doctora CABALLERO CARBONELL, en el sentido de que lo que se quiso hacer con los nombramientos posteriores al 28 de diciembre de 2001, fueron traslados, ésta tampoco sería una estrategia defensiva aceptable, en la medida que va en contravía del principio correspondiente al aforismo latino “nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest”, según el cual, no se puede excusar una falta con otra; es así como, en este caso, se disculparía una irregularidad con un abierto desconocimiento de la normatividad, tal como fue expuesto por la propia abogada defensora. En esa medida, tenemos que los actos administrativos de Julio 25 de 2002, Junio 12 y Noviembre 26 de 2003, son nuevos nombramientos, por medio de los cuales la doctora CUÉLLAR CHÁVEZ vinculó a su sobrina con desconocimiento, pertinaz, de la inhabilidad originada en el parentesco que las unía.

D. Definición de la incompatibilidad y la inhabilidad, alegadas por la falladora de primera instancia.

Sea lo primero dar la razón a los representantes de la defensa, cuando manifiestan que la Procuraduría Regional comete yerro al calificar como incompatibilidad la situación de la doctora MARÍA ARGENIS CUÉLLAR CHÁVEZ, cuando suscribe los actos de

nombramiento de su sobrina como Registradora Municipal pues, como la misma falladora de primera instancia lo anuncia en el fallo apelado, la incompatibilidad toca con la limitación para que, en cabeza de un mismo servidor público, concurran, simultáneamente, dos cargos o dignidades cuyo ejercicio pueda resultar contradictorio entre sí, asunto que, evidentemente, no es el que nos ocupa aquí. Con todo, esta aclaración no afecta el resultado final de la actuación, puesto que la sanción impuesta a la doctora CUÉLLAR CHÁVEZ, se fundamentó en la falta gravísima endilgada, cual es la prevista en el artículo 48.17 de la Ley 734 de 2002, por nombrar a una persona en quien concurre causal de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, en este caso, su sobrina, CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUÉLLAR; siendo ésta la falta más grave, la cual se da en la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo, por lo que se subsumen en ella todas las demás que pudieran presentarse. Entonces, dado que, tanto en el pliego de cargos como en el fallo, se citó la norma que sirvió de base para la imputación y posterior sanción, el error en la mención de la pretendida incompatibilidad no tuvo efectos perjudiciales para la defensa, aún más, si se considera que el desarrollo argumentativo de la Procuraduría Regional exponía, con claridad, el reproche disciplinario pretendido y la postura de la defensa fue coherente con él. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 10 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826

Ahora, en lo tocante a la fuente normativa de la inhabilidad de la doctora MAHECHA CUÉLLAR, ésta se deriva, directamente, de la fuente constitucional, puesto que la prohibición del artículo 126 Superior, se caracteriza, en sí misma, por “(…) la restricción al derecho constitucional fundamental de acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos para las personas directamente afectadas con la prohibición (…)”, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional en su sentencia C380 de 1997. Con todo, por si no fuera suficiente, también en el Código Electoral, artículo 52, se prevé que “(…) (L)a designación del Registrador Municipal o Auxiliar, no podrá recaer en quien (…) sea pariente él o de su cónyuge de quienes los designen o del Registrador Nacional hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad”. Visto lo anterior, no es posible aceptar el alegato del señor defensor de la doctora MAHECHA CUÉLLAR, en el sentido de que la inhabilidad de su prohijada para ser Registradora Municipal, por su parentesco con su nominadora, quien ocupa el cargo de Delegada Departamental de la Registraduría Nacional, no tiene ningún fundamento normativo. En esa medida, la disciplinada actuó, tomó posesión de un cargo, a pesar de estar inhabilitada para ello, incurriendo, en repetidas ocasiones, en la falta gravísima del artículo 48.17 de la Ley 734 de 2002, por lo que se mantendrá la sanción de destitución e inhabilidad general.

E. Juicio de culpabilidad.

Finalmente, debe llamarse la atención a los impugnantes, sobre el hecho de que no se

califica la modalidad de la culpabilidad como consecuencia de la falta endilgada, como aquí se menciona, lo aducido por la Procuraduría Regional es que la falta gravísima del artículo 48.17 de la Ley 734 de 2002 es de naturaleza dolosa, sin que le sea susceptible la aplicación de la modalidad culposa, por lo que, dado que las disciplinadas obraron con dolo, les era imputable la precitada falta; es decir, el juicio de culpabilidad va de la mano con el de tipicidad. Ahora bien, aún cuando el derecho disciplinario comparte con el penal la exclusión de la responsabilidad objetiva, la determinación del dolo, en nuestro campo, varía frente a la del derecho penal, en la medida en que la presencia del dolo se deriva no de la combinación del deseo y la acción para causar un daño al bien jurídico tutelado, pues esa es una categoría extraña a la dogmática disciplinaria, sino del conciente incumplimiento de un deber, situación que se presenta en este caso, puesto que las disciplinadas conocían sus deberes constitucionales y legales frente a los cargos desempeñados, conocimiento que aceptaron al momento mismo de los actos de posesión, pero actuaron voluntariamente en contrario. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 11 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 Es así como, por ejemplo, la doctora CUÉLLAR CHÁVEZ bien ha podido separarse del acto de nombramiento de su sobrina, declarándose impedida para ello, pero no lo hizo

sino que comprometió su responsabilidad disciplinaria al actuar sin advertir la irregularidad existente y es por ello que es sancionada; en idéntica situación se encuentra la doctora MAHECHA CUÉLLAR quien toma posesión de los diversos cargos para los que es nombrada por su familiar, sin hacer mención de su vínculo de parentesco o tomar medidas para prevenir la irregularidad como podría haber sido, el presentar su hoja de vida para el cargo de Registradora Municipal en departamento distinto a aquél en el que era Delegada su señora tía. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa,

R E S U E L V E PRIM