PGN - SERVIDOR PUBLICO - Se acredita esa condición con los actos de vinculación

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Pago de condena con ocasión de la muerte de una persona con arma de dotación oficial CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años Es fundamental precisar que el término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición se contabiliza desde el último pago, pero como la entidad pública contaba con un plazo de 18 meses para efectuarlo (tal como se convino en el acuerdo conciliatorio), si el último pago se realiza después de que venza la oportunidad para pagar, para el respectivo conteo se tendrá como fecha a quo el vencimiento del plazo de 18 meses, pues “la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago”, puesto que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago (…) no es indeterminado (sentencia C-182 de 2001. SERVIDOR PÚBLICO-Se acredita esa condición con los actos de vinculación No se cuenta con los actos de vinculación al servicio público, pero con el extracto de la hoja de vida allegada por el demandado éste no sólo admitió su condición de servidor público sino que acreditó tal calidad para la época de los hechos, por lo que para el Ministerio Público no queda duda que se probó la condición del demandado como agente del Estado. 2 Exp. 43935

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0225/12

Bogotá, D.C., 21 de agosto de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTIFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 8500 1233 1000 2011 00001 01 (43935)

Acción: Repetición

Actor: Ministerio de Defensa Nacional Demandado: Omar Jhony Ariza Velásquez El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra Omar Jhony Ariza Velásquez suboficial del ejército nacional, para que se le condene al pago de $324’354.624,48 valor de la condena que tuvo que cancelar la demandante, como consecuencia de la conciliación llevaba a cabo el 19 de julio de 2007 ante el Consejo de Estado - Sección Tercera – aprobada mediante proveído del 16 de agosto de 2007, ejecutoriada el 31 de agosto de 2007, por la cual se reconocieron los perjuicios generados por la muerte de la señora Millay Yasmidt Bareño causada por el demandado con arma de dotación oficial (Cfr. fls. 1 a 6 C.1). 1.2. El demandado se opone a las pretensiones. Alega que las copias allegadas no cumplen con los requisitos legales para ser valoradas como prueba, que para

3 Exp. 43935 probar el pago sólo se aportó una certificación de tesorería del Ministerio de Defensa y que la actuación del agente del Estado fue objeto de la sanción “represión severa” a título de culpa leve, por lo que no se da el presupuesto de la culpa grave o el dolo (Cfr. fls. 203 a 217 C.1).

1.3. El a-quo denegó las pretensiones al concluir que no se acreditó el dolo ni la culpa grave (Cfr. fls. 251 a 257 C. 2). 1.4. Apeló la actora. Alega que hubo culpa grave del demandado pues incumplió las precauciones de seguridad para el manejo de armas de fuego conforme al “decálogo de seguridad” que lo regula y al Manual de Instrucción, entrenamiento y reentrenamiento. Que el demandado al momento de los hechos tenía 20 años de servicio como profesional de la institución y por ello un amplio conocimiento sobre el adecuado uso de las armas, por lo que la manipulación del arma evidencia el manifiesto actuar imprudente y negligente pues podía prever la irregularidad en que incurría y el daño que podía ocasionar. Acude a la previsión del artículo 6° de la Ley 678 de 2001 sobre las presunciones de culpa grave por transgresión directa de la Constitución y la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Concluye que el demandado obró con culpa grave, por que su conducta constituye un grave incumplimiento de sus funciones por la inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (Cfr. fls. 260 a 264 C.2)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca de manera principal en determinar si se encuentran acreditados los presupuestos sustanciales para la prosperidad de la acción.

Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero

de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la 4 Exp. 43935 conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la

acción son: la existencia de una condena o conciliación que imponga una obligación de pago a la administración, el pago hecho por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.1. Caducidad El Código Contencioso Administrativo, en el numeral 9 del artículo 136, precisa el término para intentar la acción de repetición: “La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total adeudado por la entidad” Es fundamental precisar que el término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición se contabiliza desde el último pago, pero como la entidad pública contaba con un plazo de 18 meses para efectuarlo (tal como se convino en el acuerdo conciliatorio), si el último pago se realiza después de que venza la oportunidad para pagar, para el respectivo conteo se tendrá como fecha a quo el vencimiento del plazo de 18 meses, pues “la entidad no puede, a su arbitrio, 5 Exp. 43935 determinar el momento definitivo del pago”, puesto que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago (…) no es indeterminado (sentencia C-182 de 2001. Se allegó copia del auto que aprobó el acuerdo conciliatorio (Cfr. fls. 82 a 86 C.1), el que quedó ejecutoriado el 31 de agosto de 2007 (Cfr. fl. 87 C.1).

Según certificación de la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa (Cfr. fl. 14 C.1) el pago se realizó el 14 de octubre de 2008, antes de los 18 meses, por lo que el término de dos años vencería el 15 de octubre de 2010. La demanda se presentó el 8 de septiembre de 2010 (Cfr. fl. 6 C.1), por lo que se concluye que la acción se ejercitó en tiempo. 2.2. De la Conciliación Se allegó al proceso: i) Copia de la sentencia del 18 de mayo de 2006 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Casanare dentro del proceso de reparación directa promovido por José Wilson Patiño Marín y otros condenó al ente público a indemnizarle a los demandantes los perjuicios causados (Cfr. fls. 64 a 81 C.1), imponiéndole a la hoy demandante la obligación de pagar suma equivalente a 700 salarios mínimos legales mensuales vigentes; ii) Acta de conciliación judicial en la cual consta que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pagaría el 80% de la condena impuesta por el Tribunal de primera instancia (Cfr. fls. 60 a 62 C.1); iii) Auto del 16 de agosto de 2007 mediante el cual el Consejo de Estado aprobó el acuerdo conciliatorio (Cfr. fls. 82 a 86 C.1). 2.2. Calidad de servidor público 6 Exp. 43935 El demandado allegó copia de su hoja de vida (Cfr. fls. 218 a 226 C.1) en la que consta que para el 31 de julio de 2000 (fecha en que sucedió la muerte) ostentaba

el grado de sargento segundo, ascendido al grado de sargento viceprimero el 2 de septiembre de 2004, y al de sargento primero el 3 de septiembre de 2009, de donde se infiere la vinculación del demandado como suboficial de las Fuerzas Militares para la fecha de los hechos. No se cuenta con los actos de vinculación al servicio público, pero con el extracto de la hoja de vida allegada por el demandado éste no sólo admitió su condición de servidor público sino que acreditó tal calidad para la época de los hechos, por lo que para el Ministerio Público no queda duda que se probó la condición del demandado como agente del Estado. Acreditado el segundo presupuesto necesario para imputar la responsabilidad, es procedente entrar a examinar los restantes para estimar la procedibilidad de la acción de repetición. 2.3. Pago. En sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente: 29.926, se expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador

Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. 7 Exp. 43935 Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones1, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida2. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago3, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación4 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto

pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago5 o el recibo6 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. 1 (pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo

1. Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 2 (pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 3 ? (pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 4 ? (pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera

Edición. Bogotá, 2002. 5 6 8 Exp. 43935 Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón

de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) […]” Para acreditar el pago se allegó certificación de la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa (Cfr. fl. 14 C.1) según la cual el pago se realizó a través de los comprobantes de egreso 7440 a 7443 del 14 de octubre de 2008, a las cuentas 644014979 del BBVA y 10277696614 del Banco de Colombia. Obran certificaciones del BBVA según la cual el titular de la cuenta mencionada es Alberto Salazar Estrada (Cfr. fls. 168 C.1) y del Banco de Colombia según la cual la citada cuenta corresponde a Martha Lia Ferrer de Gómez (Cfr. fl. 140 C.1), pero

ni se allegaron los respectivos comprobantes de egreso, ni de los depósitos o transferencias bancarias, ni certificación de la entidad financiera que acredite que el valor mencionado en la aludida certificación fue abonado a la cuenta de los acreedores. En conclusión los documentos que obran en el expediente no son prueba idónea del pago. De ellos no se infiere de manera cierta la extinción de la obligación, pues no obra prueba que demuestre que los acreedores haya recibido la suma de dinero que corresponde a la conciliación, ni que la hoy actora quedaba a paz y salvo, por 9 Exp. 43935 lo que se carece adolece del presupuesto necesario para repetir, ya que esta es una acción de reembolso, lo que impide la prosperidad de la acción de repetición. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo