PGN - SERVIDOR PUBLICO - Se le prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público

PROCURADURÍA DELEGADA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 065-00596-99

Sancionado: Óscar Toro Ledesma

Cargo: Concejal de Fortul (Arauca) Quejoso: De oficio Fecha queja: 5 de abril de 1999

Fecha hechos: 1998-1999

Asunto: Proferir fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 27 de junio de 2003

I. ASUNTO Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría Regional de Arauca con el fin de proferir fallo de segunda instancia, conforme con instrucciones del Despacho del Procurador General de la Nación, contenidas en decisión de 6 de junio de 2003.

II. ANTECEDENTES Y DECISIÓN CONFUTADA Mediante decisión del 31 de marzo de 2003, la Procuraduría Regional de Arauca profirió fallo sancionatorio contra OSCAR TORO LEDESMA, Concejal de FortulArauca y le impuso la sanción de suspensión de noventa (90) días del cargo de docente de la escuela Policarpa Salavarrieta de la Vereda Palo de Agua, jurisdicción del Municipio de Fortul (folios 98 y s.s.).

Los cargos que generaron responsabilidad disciplinaria del señor TORO LEDESMA se consignaron así: “Usted, señor OSCAR TORO LEDESMA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.587.290 expedida en Arauca, pudo haber incurrido en conducta disciplinable al haberse desempeñado simultáneamente como Concejal del Municipio de Fortul (Arauca) electo para el período 1998 a 2000 y como docente de la Escuela Policarpo Salavarrieta de

la Vereda Palodeagua del mismo municipio, para la época de los hechos objeto de investigación, y por ende haber recibido más de una asignación proveniente del tesoro público”. El a quo reconsideró la calificación provisional dada a la falta como gravísima, en el pliego de cargos, para catalogarla definitivamente como grave cometida a título de culpa porque a su juicio “…el encartado actuó ignorando que incurría en una irregularidad de carácter disciplinario…” (folios 104 y 105). FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En el escrito de sustentación del recurso de apelación, el doctor RAMÓN ALIRIO CÁRDENAS SÁNCHEZ, apoderado del disciplinado solicita se declare la prescripción de la acción disciplinaria, porque la falta endilgada es instantánea, se consumó en febrero de 1998, cuando su prohijado cobró honorarios por asistir a sesiones del Concejo Municipal. 1 En subsidio de lo anterior solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, porque considera que la conducta endilgada a su cliente no es constitutiva de falta, ya que cuando ejerció simultáneamente los cargos de Concejal del municipio de Fortul y docente de la Escuela Policarpo Salavarrieta, estaba amparado por la excepción de ejercer la docencia, para lo cual recurre a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia C-231 del 25 de mayo de 1995.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

DE LA COMPETENCIA

1. Puede afirmarse, como regla, que los concejales municipales, son investigables disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación, ente que ha mantenido

la posibilidad de coexistencia de los procesos disciplinarios y de pérdida de investidura sin que se afecte el bis in ídem –el de la jurisdicción contencioso administrativa y el ordinario disciplinario de la Procuraduría General de la Nación–.1 Para el caso de este ente de control, las sanciones por imponer, serán las propias de la ley disciplinaria. Pero hay un ítem adicional que fundamenta esta conclusión, en el presente asunto. El artículo 3º de la ley 177 de 1994 (vigente para la época de los hechos)2, prevé, entre otras, como causal de incompatibilidad de los concejales aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura, la que es decretada, en todo caso, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley.

2. La competencia para conocer de los procesos de pérdida de investidura de concejales, diputados y miembros de juntas administradoras locales, es atribuida por la Ley a la jurisdicción Contenciosa Administrativa, siempre y cuando la acción respectiva no haya caducado, como ocurrió en el caso sometido a examen, en el que según lo previsto en artículo 47 de la ley 136 de 1994 (vigente para la época de los hechos), la duración de las incompatibilidades de los concejales tendrá vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses después de aceptada la renuncia, como ocurrió en este caso, es decir hasta febrero de 2000, porque OSCAR TORO LEDESMA renunció al cargo de concejal de Fortul el 1º de agosto de 1999

(folios 60 y 67) y continuó ejerciendo como docente de planta a órdenes del Estado.

3. De lo anterior se infiere que la Procuraduría General de la Nación es competente para conocer el presente asunto y ahora para desatar el recurso de alzada incoado contra el fallo de primera instancia dictado contra el señor OSCAR TORO LEDESMA, porque con su actuar innegablemente traicionó el deber funcional de observar las reglas de ética y eficacia de la función pública, previstas en la Constitución y en la ley.

En el sub iudice se ha considerado que el disciplinado en su condición de servidor público desempeñó simultáneamente dos cargos –Concejal y maestro de un 1 Cfr. Sentencia del 15 de mayo de 2001, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Consejo de Estado, M.P. Ana Margarita Olaya Forero. Por ello se habla de una sui generis forma de operar del bis in idem en este caso, según lo refiere el profesor C.A. Gómez Pavajeau, Dogmática del Derecho Disciplinario, 2ª. Ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 181. 2 La materia es regulada actualmente por la ley 617 de 2000. 2 establecimiento educativo oficial–, en consecuencia percibió a la vez dos asignaciones del erario público.

DE LA PROHIBICIÓN DE NO REFORMATIO IN PEJUS

4. El inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política consagra la prohibición de la reforma peyorativa o no reformatio in pejus, al expresar que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, caso en el cual:

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” En desarrollo de este principio, el legislador dispuso en el parágrafo del artículo 171 del Código Disciplinario Único, que: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación”.

5. La Corte Constitucional, obrando como órgano de cierre, ha expresado que cuando el condenado es apelante único, la prohibición de reformatio in pejus no tiene ninguna excepción, ni acudiendo a argumentos como aquellos de la defensa del interés público y/o de la preservación del principio de legalidad, pues solo así se garantiza la efectividad del artículo 31 de la Carta y del principio de certeza jurídica del fallo”3. Ello, por considerar que la incorporación de esta garantía en la parte dogmática de la Constitución, sin que a ese mismo nivel se hubieren previsto restricciones sobre su alcance, se le otorga a tal instituto un efecto imperativo y prevalerte frente a otros principios constitucionales, resultando contraria a su propia naturaleza jurídica cualquier interpretación que desfavorezca los intereses de la persona sometida a juicio (en este caso disciplinario) y que desborde el ámbito de competencia funcional reconocida por el propio precepto a las autoridades llamadas a ejercer el control de legalidad, como en este caso, en sede de segunda instancia, por la impugnación incoada por la defensa.

Así, el alto tribunal expresó:

“En secuencia, este tribunal, como intérprete autorizado de la Carta Política, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto considera que ni el principio de legalidad de la pena, ni ningún otro principio procesal, constituyen un límite constitucional válido a la garantía prevista por el artículo 31.2 superior, según el Cual “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único””.4 De las preceptivas antes señaladas, encuentra esta Procuraduría Delegada que tiene competencia solo para conocer el asunto planteado por el censor en su escrito, es decir solo en lo relacionado con la pretensión de declarar atípica la conducta del servidor público sancionado, sin que sea posible dosificar en este nivel la sanción, con fundamento en los hechos probados, para imponer una más gravosa a aquella que fue irrogada en sede de primera instancia. 3 Sentencia SU-1553 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 4 Corte Constitucional, sentencia T-082 del 12 de febrero de 2002. MP. Rodrigo Escobar Gil. 3

DE LOS PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

PÚBLICA

6. El artículo 209 de la Constitución Política establece que la función administrativa, como expresión de la función pública, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad y publicidad; exigencias axiológicas que al ser armonizadas con los deberes especiales de sujeción y de lealtad, a cargo de los servidores públicos,

consagrados en el artículo 6° ibídem, imponen la correlativa obligación de observar imparcialidad, lealtad y moralidad en el cumplimiento de las funciones que le han sido encargadas y, por tanto, es de concluir que el funcionario investigado debía ejercer el cargo y cumplir sus funciones conforme con los postulados establecidos en la Constitución y la ley. En efecto, el artículo 6° de la Constitución Política, establece el principio general de responsabilidad y asimismo, los deberes de actuación conforme al derecho, bajo el entendido, en lo que respecta a los servidores públicos, que son responsables por infringir la Constitución, la Ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la jurisprudencia constitucional expuso: “De conformidad con el artículo 6º de la Constitución Política, todos los servidores públicos - miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado (Art. 123 de la C.P.) - son responsables ante las autoridades no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad general regulada por la Carta Fundamental, puede traducirse de conformidad con los diversos controles que prevé la organización constitucional para el adecuado funcionamiento del Estado, en una responsabilidad política, penal, civil, fiscal o disciplinaria del servidor público. En este último caso, dicha responsabilidad se refleja en las distintas sanciones que puede llegar a imponerle la Administración – previo el cumplimiento de un proceso administrativo –, como consecuencia del desconocimiento de sus deberes y obligaciones, o la inobservancia de las prohibiciones e incompatibilidades establecidas por la Constitución y las leyes, las

cuales están dirigidas a fijar condiciones razonables para un adecuado y eficaz desempeño de la función pública”5. Así, el ejercicio de la función pública, está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al tenor del artículo 209 ibídem. De ello dimana la obligación del señor OSCAR TORO LEDESMA, en su condición de Concejal de Fortul (Arauca), de observar moralidad e imparcialidad en el cumplimiento de sus labores; lo que lleva a pregonar que en calidad de funcionario público, debía ejercer el cargo y cumplir sus funciones conforme a los postulados axiológicos establecidos en la Constitución. 5 Corte Constitucional, sentencia C-307/96. 4 Los concejales y docentes de establecimientos del orden municipal desempeñan funciones públicas

7. Según se desprende del contenido del artículo 123 constitucional, los miembros de las corporaciones publicas –incluidos por supuesto los concejales municipales –, los empelados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente, desempeñan funciones públicas; se encuentran al servicio de la comunidad y ejercen sus funciones de conformidad con la constitución, la ley y los reglamentos.

De igual forma el artículo 133 constitucional señala que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa, representan al pueblo y deben actuar consultando la justicia y el bien común.

DE LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 128

CONSTITUCIONAL

8. En concordancia con la adecuación típica dispuesta en el fallo de primera instancia, esta Procuraduría Delegada encuentra que el artículo 128 Superior prohíbe a todo servidor público desempeñar simultáneamente más de un empleo público y percibir más de una asignación que prevenga del tesoro público, del que hace parte el de las entidades territoriales, como en este caso del municipio de Fortul

(Arauca).

9. En el caso sometido a examen existe certidumbre probatoria sobre la doble calidad de funcionario público que ostentaba el señor OSCAR TORO LEDESMA, durante 1998 y 1999: docente y concejal. Así, se determina con la certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Arauca, el 14 de mayo de 1999 (folios 10 a 14); decreto de nombramiento y acta de posesión respectiva, mediante los cuales fue vinculado a la Escuela Policarpa Salavarrieta vereda Palo de Agua del municipio de Fortul (folios 15, 16, 42, 43 y 71); certificado expedido por el Presidente del Concejo Municipal de Fortul y acta de 001, de esa corporación, en la que tomaron posesión los concejales electos en la localidad mencionada (folios 7 y 33 a 38).

Con el material probatorio recaudado se tiene conocimiento de que el funcionario disciplinado fue vinculado al municipio de Fortul como docente, el 3 de marzo de 1994, y el 3 de enero de 1998, ostentando la misma condición de educador al servicio del Estado, se posesionó como concejal, con lo que trasgredió abiertamente el contenido de la norma constitucional citada, acorde con lo señalado en el fallo

objeto de alzada. En este evento, cuando el concejal ejerció una función docente que requería una vinculación de tiempo completo o de medio tiempo, propia del desempeño del respectivo empleo, a voces de la Corte Constitucional, se configuró la violación a la prohibición constitucional de que trata el artículo 128, según el cual, “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público...”, en concordancia con el artículo 291 de la misma Carta Política, que prohibe a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales aceptar cargo alguno en la administración pública, así como con el artículo 312 del mismo estatuto, que señala que “su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta”, en armonía con el 5 artículo 96 numeral 6 de la Ley 136 de 1994, ya declarado exequible mediante sentencia No. C-194 de 19956.

10. Esta instancia estima jurídicamente incorrectos los argumentos del censor, porque como quedó explicitado, existe prueba que determina la doble condición de servidor público del sancionado, durante 1998 y hasta agosto de 1999, por lo que no es admisible la excusa de ejercer válidamente la docencia, porque en su caso no era una actividad temporal o transitoria sino permanente, ya que como quedó visto, para ese momento estaba vinculado a la administración pública por medio de una acto complejo cual es el del nombramiento y posterior posesión, para un cargo en la escuela rural del municipio de Fortul, con lo que queda desvirtuada la pretendida atipicidad de la conducta reprochable.

Se trata de un argumento que riñe con los principios de eficiencia y eficacia con que debe ser desempeñada la función pública, y que no tiene asidero en esta instancia, porque, se reitera, los dos cargos ejercidos por OSCAR TORO LEDESMA, lo colocaban, cada uno, en condición de subordinación frente a la administración pública en forma permanente; por ambos tenía derecho a percibir el salario fijado para ellos y según certificaciones que reposan en la actuación recibió una suma por concepto de honorarios devengados como concejal, por asistir a nueve (9) sesiones realizadas entre febrero y marzo de 1998, monto que reintegró el 12 de diciembre de 2001 (folio 62).

11. La existencia de una licencia no remunerada durante febrero de 1998 y el reintegro de los honorarios recibidos, no son causales de exoneración de responsabilidad disciplinaria: la primera porque se trata de una situación administrativa en la que la vinculación con la administración pública no ha cesado y por lo mismo durante ese período no era posible infringir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Constitución y en la ley; y la segunda solo puede tener efectos al momento de dosificar la sanción, como ciertamente ocurrió, cuando el a quo, actuando con exceso de benevolencia jurídica calificó la falta atribuida como grave cometida a título de culpa, circunstancia que sea dicho de antemano, causa extrañeza a esta instancia y que será objeto de pronunciamiento más adelante.

Sean estos argumentos suficientes para impartir íntegra confirmación al fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Regional de Arauca, contra OSCAR

TORO LEDESMA, el 31 de marzo de 2003.

12. Contrariando las reglas de la metodología para la redacción de providencias, deliberadamente esta instancia se ocupará ahora de resolver la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria hecha por la defensa, porque será gracias a los argumentos expuestos en líneas precedentes que se procederá a negar la pretensión antes dicha.

No tiene cabida en el sub examine ordenar la terminación de procedimiento en este asunto, porque como clara y expresamente lo destacó el a quo en el fallo de instancia, estamos frente a una conducta permanente: ejercicio de dos cargos públicos en forma simultánea y el consecuente doble cobro de dineros provenientes del erario público, situación irregular que cesó el 1º de agosto de 1999, cuando el concejo municipal de Fortul aceptó la renuncia al cargo de concejal, presentada por 6 Corte Constitucional, sentencia C231 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. 6 OSCAR TORO LEDESMA (folio 67); sin que sea posible admitir que fue solo por el cobro de doble remuneración proveniente del erario público que se consumó la falta atribuida, esta es más bien la consecuencia de la primera actuación, que como se dijo, no es instantánea sino permanente. De lo anterior se infiere con meridiana claridad, que la acción disciplinaria en este asunto, prescribiría el 1º de agosto de 2004, con lo que no es procedente hacer tal declaratoria cuando no ha tenido ocurrencia, como en efecto se decidirá.

DE LAS ACLARACIONES FRENTE AL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

13. La Procuraduría Regional de Arauca, en el fallo de primera instancia calificó la

conducta de OSCAR TORO LEDESMA como grave y la atribuyó a título de culpa, cambiando la calificación provisional hecha en el pliego de cargos, cuando indicó que el hecho era constitutivo de la falta gravísima prevista en el numeral 10 del artículo 25 de la ley 200 de 1995.

Así se pronunció el a quo: “…el Despacho reconsidero la calificación provisional otorgada, para determinarla como GRAVE, lo anterior con fundamento en el artículo 27, numeral 7º literales a) y g) de la ley 200 de 1995...” Más adelante expresó: “Lo anterior si tenemos en cuenta que el encartado actuó ignorando que incurría en una irregularidad de carácter disciplinario, reprochable (…) se calificará la conducta del autor de la falta materia de investigación a título de CULPA…”.

Acatando los supuestos de la prohibición de no reformatio in pejus o de no reformar peyorativamente, es necesario precisar que la conducta desplegada por el señor TORO LEDESMA no se compadece con la reconsideración que hizo el fallador de primer grado en la decisión confutada, al modificar la calificación de gravísima – dolosa, a grave culposa, sin que con ello pretenda este estrado hacer una modificación al fallo que perjudique al apelante. En el pliego de cargos formulado contra OSCAR TORO LEDESMA, la Procuraduría Regional de Arauca, calificó la falta como gravísima, porque consideró que actuó a sabiendas de estar incurso en causal de incompatibilidad; comoquiera que se trataba de un injusto disciplinario que incorpora el giro lingüístico “a sabiendas”, del que

inexorablemente solo puede deducirse un actuar doloso, es decir que no admite la modalidad culposa como forma de imputación de la responsabilidad subjetiva, resulta incomprensible cómo se determinó finalmente la conducta cometida a título de culpa. Ciertamente, en el fallo confutado, se cambió la calificación de la falta, al decir que el funcionario sancionado incumplió la Constitución y la ley, sin tener en cuenta que con su actuación incurrió en una causal de incompatibilidad; siendo ello así la sanción a imponer sería indefectiblemente la de destitución, al tenor del artículo 32 de la ley 200 de 1995. 7 Igual sorpresa causa la afirmación contenida en la decisión impugnada cuando el fallador dijo “…el encartado actuó ignorando que incurría en una irregularidad de carácter disciplinario…” (folio 105): en espera de una decisión absolutoria, esta Procuraduría Delegada quedó absorta al verificar que con tal manifestación el a quo estaba edificando al culpa como forma de atribución de responsabilidad subjetiva de la conducta y no como la causal de justificación prevista en el numeral 4 del artículo 23 ibídem, que de todas formas no se encuentra presente en este asunto. No siendo posible invocar la defensa del interés público y el principio de legalidad de la sanción para modificar el fallo objeto de apelación, procederá esta instancia a confirmarlo in integrum, con la claridad que aquí ha quedado explicitada. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Delegada de la Moralidad Pública, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, RESUELVE: ÚNICO: CONFIRMAR en su integridad el fallo confutado, proferido por la

Procuraduría Regional de Arauca, mediante resolución del 31 de marzo de 2003, por las razones y con la salvedad expuestas en la parte motiva de esta decisión. Por la Regional de Arauca, se dispondrá todo lo pertinente para la notificación y ejecución de este fallo.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado PD Moralidad Pública Exp. 065-0596-99

JFRC/CPTF

8