PGN - SERVIDOR PUBLICO - Si prestan directamente servicios de salud pueden desempeñar más

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación N: 091-2903-04

Disciplinado: Javier Martínez Jiménez Cargo y Entidad: Médico de planta del Hospital la Candelaria y de

Medicina Legal Quejoso: Pedro Pablo García Monroy Fecha Queja: septiembre 16 de 2003

Fecha Hechos: Conducta continuada desde abril de 1998

Asunto: Fallo de Segunda Instancia (Art. 171 Ley 734/02).

Bogotá, D.C., abril 28 de 2008 Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir fallo de segunda instancia, en el proceso disciplinario adelantado contra el señor JAVIER SANTANDER MARTÍNEZ JIMÉNEZ, en su condición de profesional universitario forense clase V grado 14 en la Unidad del Banco, Magdalena del Instituto Nacional de Medicina Legal y médico de planta en el departamento de Pediatría en la ESE Hospital la Candelaria, quien fue sancionado por la Procuraduría Regional del Magdalena, mediante fallo del 14 de diciembre de 2007, con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

1. ANTECEDENTES Mediante auto del 7 de diciembre de 2005, la Procuraduría Regional del Magdalena, ordenó la reconstrucción del expediente 091-2903 adelantado en contra del doctor JAVIER MARTÍNEZ, según queja instaurada por Pedro Pablo García Monroy, por haberse extraviado la documentación correspondiente (folio 3).

Por auto del 25 de agosto de 2006, la Procuraduría Regional del Magdalena ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de JAVIER SANTANDER MARTÍNEZ JIMÉNEZ, en su condición de médico de la ESE Hospital La Candelaria de El Banco, Magdalena (folios 46-47).

2. LOS CARGOS Mediante proveído del 18 de diciembre de 2006, la Procuraduría Regional del Magdalena formuló tres cargos en contra del señor JAVIER SANTANDER

MARTÍNEZ JIMÉNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.089.902 de Cartagena, en su condición de médico de planta de la ESE Hospital La Candelaria y profesional universitario forense en el Instituto de Medicina Legal del Banco, Magdalena, en los siguientes términos: (folios 99-104) Primer cargo. Al señor JAVIER SANTANDER MARTÍNEZ JIMÉNEZ, se le endilga el haber incurrido presuntamente en la prohibición contenida en el artículo 2° de LA Ley 269 de 1996, al desempeñarse como médico de planta en la E.S.E. HOSPITAL LA CANDELARIA DE EL BANCO (Magdalena) por ocho (8) horas diarias y simultáneamente como profesional universitario forense en el INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL de esa localidad, por seis (6) EXPEDIENTE 091-2903-05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 1 FALLO SEGUNDA INSTANCIA horas diarias, excediendo las doce (12) horas diarias permitidas por la ley anteriormente

citada. Segundo cargo. Al doctor JAVIER SANTANDER MARTÍNEZ JIMÉNEZ, no obstante la aludida calidad de servidor público, se le endilga presuntamente el haber suscrito y ejecutado el Contrato de Prestación de Servicios sin número del 30 de abril de 2003 con la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE EL BANCO (MAGDALENA), pese a estar en circunstancias de inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales, precisamente porque para el momento de la suscripción ostentaba el carácter de servidor público al estar ocupando los cargos de médico de planta en el departamento de pediatría de la E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE LA CANDELARIA de El Banco (Magdalena) y profesional universitario forense clase V grado 14 en la Unidad Básica de El Banco Regional Norte del Instituto Nacional de Medicina Legal, teniendo la prohibición inhabilitante de celebrar contratos con el Estado colombiano. Tercer cargo. En consecuencia de la anterior situación, se le endilga al Doctor JAVIER SANTANDER MARTÍNEZ JIMÉNEZ, el haber presuntamente recibido más de una asignación proveniente del tesoro público, de parte del Hospital en mención, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y de la Alcaldía de El Banco (Magdalena), como contraprestación de los respectivos servicios prestados como médico y contratista, respectivamente. El pliego de cargos estableció como normas vulneradas las siguientes: artículos 6, 123, 124, 127, 128 y 209 de la Constitución Política, artículo 2° de la ley 269 de

1996. Se tipificaron las faltas como incumplimiento de los deberes consagrados en

los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la ley 734 de 2002; de las prohibiciones establecidas en los numerales 1° y 14 del artículo 35 ibídem y de lo establecido en el numeral 17 del artículo 48 del CDU. La falta atinente a que el disciplinado recibió más de una asignación del tesoro público fue calificada provisionalmente como grave a título de dolo y la falta consistente en contratar con el Estado colombiano encontrándose inhabilitado para hacerlo por ostentar la calidad de funcionario público fue calificada provisionalmente como gravísima a título de dolo.

3. DESCARGOS.

El señor JAVIER SANTANDER MARTÍNEZ JIMÉNEZ presentó memorial de descargos el 26 de febrero de 2007, a través de apoderada (folios 111-115). Dijo la defensa, que no se tuvo en cuenta por la Procuraduría las explicaciones dadas por su representado respecto de los horarios en que desempeñaba su labor, ya que, en el Hospital La Candelaria cumplía un horario de trabajo de cuatro (4) horas desde la 6 a.m. a las 10:00 a.m. y las otras cuatro (4) horas eran de disponibilidad, en las que el médico de turno si se le presentaba alguna dificultad en que se requiera los servicios o presencia de su poderdante solicitaba su presencia; lo mismo ocurría en la Fiscalía como médico legista, en donde la labor a desarrollar era la atención a pacientes con lesiones personales o por muertes violentas en las que se debía practicar la necropsia respectiva y las otras cuatro (4) también era de disponibilidad. Tampoco se tuvo en cuenta que ambos servicios se prestan en el

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FALLO SEGUNDA INSTANCIA mismo establecimiento locativo. Por otra parte, la contratación con la Alcaldía del municipio del Banco, Magdalena se realizó en horas no hábiles, pues como se determinó las capacitaciones se realizaron en el tiempo de descanso del disciplinado, los sábados y domingos del mes de junio de 2003. Afirmó, que al no tenerse en cuenta las pruebas obrantes en el expediente al momento de formulársele cargos a su defendido, se le está violando el debido proceso. Además, no tuvo oportunidad de defenderse de los cargos que se le formularon porque su versión libre y los testimonios estuvieron dirigidos a obtener la veracidad con relación al contrato suscrito por el doctor Martínez con la Alcaldía de El Banco. Indicó, que su defendido en su condición de médico estaba facultado para desempeñar más de un empleo público en el sector salud por el artículo 2 de la ley 269 de 1996. Reiteró que los requisitos y formalidades para ordenar la apertura del pliego de cargos no se cumplieron, conforme a lo que establece el CDU, por ello, fueron lesionados los derechos constitucionales y fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la igualdad. Solicitó que se tuvieran en cuenta las pruebas obrantes en el expediente a folios 38 a 45, además requirió, que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación para que se estableciera el horario de trabajo de los empleados médicos – legales, que se escuchara en versión libre a su representado, que se escuchara el testimonio del

Gerente del Hospital La Candelaria, para establecer cuál era el horario de labores del señor Martínez Jiménez.

4. SOLICITUD DE NULIDAD El mismo 26 de febrero de 2007, la apoderada del señor Martínez Jiménez solicitó se declarara la nulidad de la actuación desde el auto de apertura de investigación disciplinaria inclusive, con fundamento en los numerales 2º y 3º del artículo 143 del CDU, por encontrarse en el proceso falencias que afectan el debido proceso y el derecho de defensa de su defendido (folios 116-120). La solicitud de nulidad fue fundamentada con los siguientes argumentos: - Por auto del 7 de diciembre de 2005, la Procuraduría ordenó la reconstrucción por pérdida del expediente 091-2903 seguido contra el doctor Javier Santander Martínez, pero se obvio el trámite que para el caso regula la ley, es decir no hubo citación, ni notificación de los apoderados con el objeto de ponerles en conocimiento del hecho y para que aportaran información sobre el estado en que éste se encontraba (artículo 133 del CPC). Se ordenó la reconstrucción sin involucrar a las partes afectadas con la pérdida del expediente, con el agravante de que se allegaron documentos que nada tienen que ver con el asunto. - Inexistencia del auto de indagación preliminar. Dijo que al revisarse la foliatura no se encuentra archivado en el expediente el auto de indagación preliminar, cuya copia debe reposar en los archivos de la Procuraduría. Afirmó que dicho documento era EXPEDIENTE 091-2903-05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 3

FALLO SEGUNDA INSTANCIA necesario para la defensa de su protegido, toda vez que mediante éste se inicia todo el trámite del proceso y es el fundamento para la práctica de las pruebas; su ausencia, no permite establecer si las pruebas fueron allegadas en el término legal, si fueron practicadas todas las ordenadas y si se allegó alguna que no hubiera sido ordenada; es decir, no era posible verificar la legalidad de la actuación, requisito indispensable para la defensa de su patrocinado. - Faltaba la evaluación de las pruebas allegadas en la indagación preliminar, para establecer la procedencia de la investigación disciplinaria, porque fueron desestimadas y repetidas en la etapa de la investigación. Se vulnera el debido proceso al ignorar la prueba practicada en la etapa previa, al no valorarse la versión del disciplinado y los testimonios allegados, no se puede estimar o desestimar la continuidad de la actuación. - No se precisó en el auto de apertura de investigación disciplinaria que hecho o faltas se investigaban. Si no existía certeza sobre el hecho a imputar al disciplinado no había alternativa distinta que continuar con el trámite de indagación preliminar. - El pliego de cargos presenta falencias que lo afectaban de nulidad. Dijo que el auto de cargos es la columna vertebral del juicio que se le hace al investigado frente a la conducta presuntamente irregular de que se le cuestiona, por ello debe ser bien formulado para no afectar el derecho de defensa del disciplinado. Para dar cumplimiento al artículo 29 de la carta política es necesario cumplir los requisitos de forma establecido en el artículo 163 del CDU y algunos de estos son de

tal trascendencia que cualquier falencia, imprecisión o ambigüedad puede devenir en causal de nulidad, como sucedió: Su cliente fue sorprendido con 3 cargos, dos de los cuales no fueron objeto de investigación puntual y precisa y por lo tanto no tuvo oportunidad de defenderse de los mismos, porque se le cuestionó la celebración del contrato de prestación de servicios con la Alcaldía de El Banco. Dijo, que era claro que el proceso desde la orden de reconstrucción presenta falencias que conducen a la nulidad por que se afectaron los derechos fundamentales de su defendido al debido proceso y al derecho de defensa, por lo que solicitó la declaratoria de la misma. Por auto del 27 de agosto de 2007, la Procuraduría Regional del Magdalena se pronunció sobre la solicitud de nulidad, mediante el cual negó la declaración de la misma, teniendo en cuenta que: (folios 150-165) - Para la reconstrucción del expediente, la Procuraduría adelantó las diligencias necesarias para lograr dicho fin. - A pesar de no encontrarse el auto de indagación preliminar con el cual se dio inicio al proceso disciplinario, se determinó conforme al sistema GEDIS, que dicho auto tenía fecha del 3 de mayo de 2004 y las pruebas, conforme a lo establecido en la reconstrucción, fueron practicadas en los meses de julio y agosto de 2004, es decir dentro del término legal; además se observa que las pruebas fueron comunicadas al EXPEDIENTE 091-2903-05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 4 FALLO SEGUNDA INSTANCIA disciplinado quien intervino en su práctica, haciendo uso del derecho que como tal le

asistía según el numeral 4º del artículo 92 del CDU. - Respecto de la evaluación de las pruebas allegadas en la indagación preliminar, dijo el a quo, que al determinarse el posible responsable y con las pruebas allegadas por parte de la Procuraduría Provincial de El Banco, la Procuraduría Regional del Magdalena abrió la investigación disciplinaria y ordenó la práctica de las mismas diligencias adelantadas en la indagación preliminar con el objeto de garantizarle el derecho de defensa al disciplinado, dando cumplimiento a los requisitos del auto de investigación disciplinaria señalados en el artículo 154 del CDU. - Referente a las irregularidades en el pliego de cargos, dijo que la investigación se adelantó por los hechos denunciados y que originaron la indagación preliminar, conforme a lo establecido en el GEDIS, es decir, por “presuntas irregularidades al desempeñar más de un cargo público y haber celebrado un contrato con el municipio sin ajustarse a la realidad”; por lo tanto, no es cierto que solo se haya investigado la presunta celebración irregular del contrato de prestación de servicios con la Alcaldía de El Banco, Magdalena, sino también, los diferentes cargos desempeñados por el encartado en la ESE Hospital La Candelaria y en Medicina Legal; en consecuencia, se formularon tres cargos por tratarse de hechos conexos, los cuales quedaron plasmados de manera expresa y concreta con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el disciplinado realizó las conductas reprochadas.

5. PRUEBAS DE DESCARGOS Mediante auto del 28 de mayo de 2007, la Procuraduría Regional del Magdalena

accedió a tener como pruebas los documentos obrantes a folios 38 a 45 y las declaraciones rendidas bajo juramento por las señoras Maritza Patiño Payán, Preciosa Ardila Vásquez y Gladys Rangel Anillo; accedió a escuchar en versión libre al encartado y negó la práctica de las siguientes pruebas: (folios 158-161) - Oficiar a la Fiscalía General de al Nación para que se determinara cual era el desempeño de los empleados médicos-legales y cuál era la distribución de su horario laboral, porque para la Procuraduría Regional del Magdalena era claro que en la fecha de los hechos el disciplinado se desempeñaba como profesional universitario forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense, establecimiento público adscrito a la Fiscalía General de la Nación, por lo tanto, para demostrar los hechos era suficiente con la certificación expedida por la Oficina de Personal del Instituto, visible a folio 75. - La declaración del Gerente del Hospital La Candelaria, para que aclarara como era el horario laboral del encartado en esa entidad, la cual se consideró superflua por existir certificación del Jefe de Personal de dicha entidad donde se aclara cuál es la jornada laboral del disciplinado en dicha ESE. - Rechazó las pruebas obrantes a folios 145 a 147 por ser inconducentes para el operador disciplinario, porque no aportan elementos de juicio.

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FALLO SEGUNDA INSTANCIA - Respecto del archivo de la Revista Médico Legal, indicó que se tendría en cuenta

como doctrina, es decir, como criterio auxiliar de la actividad disciplinaria y no como medio probatorio.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 24 de agosto de 2007, la Procuraduría Regional del Magdalena puso a disposición de los sujetos procesales las presentes diligencias, para alegar de conclusión, en forma previa al fallo (folio 180).

El disciplinado presentó sus respectivos alegatos por intermedio de su apoderada, el 7 de septiembre de 2007, en el que insistió en las irregularidades del auto de cargos y en las imprecisiones del quejoso (folios 184-188).

7. DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante fallo del 14 de diciembre de 2007, la Procuraduría Regional del Magdalena declaró disciplinariamente responsables al señor JAVIER SANTANDER MARTÍNEZ

JIMÉNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.089.902 de Cartagena, en su condición de Profesional universitario forense clase V grado 14 en la Unidad del Banco, Magdalena del Instituto Nacional de Medicina Legal y médico de planta en el departamento de Pediatría en la ESE Hospital la Candelaria y, en consecuencia, le impuso como sanción destitución del cargo e inhabilidad por diez (10) años (Folios 158-215). Manifestó el fallador de primera instancia que al disciplinado se le reprocha desempeñarse como médico de planta de la ESE Hospital la Candelaria del Banco Magdalena, por ocho (8) horas diarias y simultáneamente como profesional universitario forense en el Instituto de Medicina Legal de esa misma localidad, por seis (6) horas diarias, excediendo de esta forma las doce (12) horas diarias

permitidas por el artículo 2 de la ley 269 de 1996. Además se le reprocha, que en su condición de servidor público, haya suscrito y ejecutado el contrato de prestación de servicios sin número del 30 de abril de 2003 con la Alcaldía del Banco, Magdalena, dado que estaba inhabilitado para celebrar contratos con entidades estatales, precisamente porque para el momento de la suscripción ostentaba el carácter servidor público y en consecuencia de todo ello, recibió más de una asignación proveniente del tesoro público, es decir, del Hospital, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y de la Alcaldía del Banco, Magdalena. Puso de presente que la ley 269 del 29 de febrero de 1996 reguló parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, estableciendo en su artículo 2º que el personal asistencial podía desempeñar más de un empleo en las entidades públicas, aclarando en el inciso 2º, que el tipo de vinculación no era importante, por lo tanto, hace referencia a vinculaciones laborales o por contrato de prestación de servicios. Indicó, que también la Superintendencia Nacional de Salud en boletín jurídico advirtió que aunque los profesionales de la salud vinculados a empresas sociales del Estado tienen la calidad de servidores públicos y en consecuencia no pueden celebrar por si EXPEDIENTE 091-2903-05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 6 FALLO SEGUNDA INSTANCIA o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos,

pueden en virtud de lo dispuesto por la ley 269 de 1996 desempeñar más de un empleo con entidades de derecho público. Consideró el a quo, que la excepción contemplada para los servicios asistenciales a través de la ley 269 de 1996 respecto de la prohibición a que se refiere el artículo 127 constitucional y la legal establecida en el literal f) del numeral 1º del artículo 8 de la ley 80 de 1993, según las cuales los servidores públicos no pueden celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, abre el camino a los servidores públicos que presten servicios asistenciales de salud, para que suscriban contratos que tengan también por objeto la prestación de servicios asistenciales, con la misma entidad donde laboren o con otra entidad estatal, siempre y cuando se respeten los parámetros que determinan las normas, es decir, que la prestación del servicio en entidades públicas no supere las 12 horas diarias o las 66 semanales y que los horarios de los servicios que se presten como empleado no se crucen con la ejecución del contrato de prestación de servicios. Resaltó, que el contrato sin número de fecha 30 de abril de 2003, fue un contrato de prestación de servicios profesionales que tenía por objeto unas capacitaciones para el mejoramiento de la calidad de vida de la población del Banco, Magdalena, por parte del disciplinado Javier Martínez Jiménez como profesional, el cual se ejecutó con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, debido a los conocimientos especializados que ostenta éste como médico. Si el objeto del referido contrato hubiera sido la prestación de servicios médico asistenciales, hubiera

podido, el disciplinado, contratar con el municipio de El Banco sin impedimento legal, atendiendo únicamente la restricción referente a los horarios. Por lo tanto, la excepción contemplada para la prestación de servicios asistenciales de la ley 269 de 1996, no le es aplicable al contrato cuestionado, por lo cual con la suscripción del mismo se vulneró la prohibición de que trata el artículo 127 constitucional, según el cual los servidores públicos no pueden celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. También, expuso que está demostrado que el disciplinado sobrepasó el límite de horas que establece la ley 269 de 1996, dado que, cumplía una jornada laboral en el Instituto de Medicina Legal por turnos de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., con dos turnos adicionales cada mes de doce (12) horas cada uno de 7:00 a.m. a 7 p.m., alternando siempre en la programación un sábado, un domingo o un festivo, y en la ESE Hospital la Candelaria cumplía una jornada de ocho (8) horas distribuidas en cuatro (4) en hospitalización y cuatro (4) de disponibilidad. Además, de sobrepasar el límite de horas en servicios asistenciales el disciplinado celebró el contrato de prestación de servicios con la Alcaldía del El Banco, Magdalena, cuyo objeto estaba fuera de la prestación de servicios asistenciales y fue ejecutado después de las 4:00 p.m., según declaración bajo juramento de las asistentes Maritza Patiño Payán, Preciosa Ardilla Vásquez y Gladys Rangel.

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FALLO SEGUNDA INSTANCIA No consideró validos los descargos formulados por la apoderada del investigado, en el sentido de que los profesionales de la medicina, como en el caso de su representado, gozan de la prerrogativa consagrada en el artículo 2º de la ley 269 de 1996, lo cual los faculta para acceder a más de una vinculación laboral. Para el a quo, las conductas desplegadas por el disciplinado Martínez Jiménez en los hechos materia de investigación, son antijurídicas, por cuanto su comisión transgredió la normatividad citada en el pliego de cargos, por lo cual mantuvo la calificación de la falta imputada por haber recibido más de una asignación del tesoro público como grave a título de dolo, por incurrir en la prohibición contenida en el artículo 2º de la ley 269 de 1996, al desempeñarse como médico de planta de la ESE Hospital la Candelaria y en el Instituto de Medicina Legal, excediendo las 12 horas diarias permitidas por la ley; y por contratar con el Estado encontrándose inhabilitado, mantuvo la calificación de gravísima a título de dolo. Por lo cual lo declaró responsable al disciplinado de los cargos a él imputados.

8. APELACIÓN El 5 de febrero de 2008, el señor Javier Santander Martínez Jiménez, presentó, a través de su apoderada, recurso de apelación contra el fallo proferido el 14 de diciembre de 2007, por la Procuraduría Regional del Magdalenan en el que

argumentó lo siguiente: (Folios 221-235) Doble condición de servidor público Reconoció la defensa que el disciplinado tuvo la doble condición de servidor público del Hospital La Candelaria y del Instituto de Medicina Legal por un lapso de tiempo determinado, y que ostentando dicha condición, suscribió un contrato de prestación de servicios con el municipio de El Banco, Magdalena, entidad territorial de estirpe pública. Sin embargo, no comparte las apreciaciones que al respecto del hecho admitido hizo el a quo, por las siguientes razones: - El ejercicio de dos cargos públicos, dentro de las previsiones de la ley 269 de 1996, no constituye falta disciplinaria alguna para el personal médico asistencial, porque para este gremio está permitido tener doble condición de servidor público o la condición de servidor público y contratista, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-206 de 2003. Indicó que en desarrollo de las dos modalidades de vinculación oficial pudo existir, desde una simple mirada objetiva, la superación del máximo de horas permitidas, ocho (8) en el hospital y seis (6) en Medicina Legal, para un total de catorce (14) horas diarias, que sobrepasa las doce (12) horas permitidas. Pero esta simple deducción no es cierta, porque de las ocho (8) horas diarias que laboraba su representado en el Hospital La Candelaria, cuatro (4) correspondían a hospitalización y las otras cuatro (4) disponibilidad, situación común en hospitales, que no implica la presencia física del galeno durante todo ese lapso de tiempo, solo su disponibilidad jurídica, no presencial. Aclaró que la disponibilidad es un término jurídico que

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FALLO SEGUNDA INSTANCIA apunta a una relación laboral pero no es un indicativo de contenido material traducible en horas, días, semanas o meses. Además expuso, que en el artículo 2º de la ley 269 de 1996 se consagra el principio de la garantía de prestación del servicio público de salud, mediante el cual se autoriza al personal asistencial que preste directamente servicios de salud para que desempeñe más de un empleo en entidades de derecho público, lo que entraña la introducción de una excepción al mandato constitucional vertido en el artículo 128 de la Constitución Política. Por otra parte, en el artículo 3º de la misma norma se prohíbe la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud y que por la naturaleza de sus funciones ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud. En consecuencia, con fundamentos en los artículo 1º,2º y 3º de la ley 269 de 1996, su representado, quien en su condición de médico de planta del Departamento de Pediatría del Hospital Local La Candelaria, podía vincularse al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses como profesional universitario. Ahora bien, con respecto al máximo de 12 horas diarias, sin exceder las 66 horas semanales, indicó que tampoco fue vulnerada esta prohibición, porque 6 horas diarias como profesional de Medicina Legal, más 4 horas diarias de hospitalización en la Candelaria, más 4 de disponibilidad también en la Candelaria. Además, cada mes, en el Instituto de

Medicina Legal, existía un turno adicional de 12 horas. En gracia de discusión, al suponer que su representado excedió las 12 horas diarias y/o las 66 horas semanales, la norma aplicable sería la ley 269 de 1996, específicamente sus artículo 2º y 3º, pero en sí misma ésta no corresponde a tipos de imputación en la medida que solo enuncia la parte preceptiva; además, dicha norma no tiene pretensiones sancionatorias sino que apunta, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-206 de 2003, a establecer una excepción a la prohibición constitucional de tener más de un empleo en entidades de derecho público. Porque, para que una norma legal o constitucional devenga en un tipo de reproche debe contener, por lo menos, un precepto y una sanción. Lo que obligaría al juez disciplinario, dada la estructura abierta de la tipicidad (artículos 23 y 50 del CDU), a tomar el precepto de que se trata, darle una significación en la esfera sancionatorio-disciplinaria, subsumirlo en un tipo específico y, a partir de los criterios del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, para establecer si la falta disciplinaria es grave o leve. Porque si la falta es gravísima no tiene cabida este proceso dialéctico, por cuanto éstas están listadas en el artículo 48 del CDU. Para el caso de la suscripción del contrato de prestación de servicios, debió realizarse un análisis similar porque a pesar de que fue calificada como falta gravísima debió verificarse si se realizó con culpa grave, evento en el cual pierde su

condición de falta gravísima y se convertiría en falta grave en los términos del numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002, situación que no fue analizada en el pliego de cargos, ni en el fallo de primera instancia. Así las cosas, afirmó, que el juez disciplinario, partiendo del hecho de que su representado estaba incurso en falta disciplinaria a partir del desconocimiento de los EXPEDIENTE 091-2903-05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 9 FALLO SEGUNDA INSTANCIA artículo 2º y 3º de la ley 269 de 1996, debió situar la conducta dentro del amplio espectro que plantea el artículo 23 del CDU, si es que disponía de elementos para creer que se estaba en presencia de una eventual falta gravísima o realizar un examen del concepto genérico de cobertura de falta grave o leve de que trata el artículo 50 ibídem, lo cual no hizo. Planteó la defensa, que pudo haberse calificado la falta como grave o leve, situada en los artículos 33, 34 o 35 del CDU, a partir de la extralimitación en el abuso de un derecho, en el incumplimiento de un deber o en la incursión en una prohibición, porque de la lectura de los artículo 2º y 3º de la ley 269 de 1996 surge el derecho de poder desempeñar más de un empleo público en entidades de derecho público, el derecho de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, el deber de no exceder 12 horas diarias o 66 horas semanales y la prohibición respecto de la

concurrencia de horarios. Sostuvo la defensa que lo máximo que existió en el comportamiento de su representado fue un incumplimiento laboral floreciente de cruce de horarios que, reiteró, no existió, pero no una trasgresión universal de las normas citadas en la ley 269 de 1996. Suscripción del contrato de prestación de servicios. Respecto de la suscripción del contrato de prestación de servicios con una entidad estatal (municipio de El Banco), dijo que el juez disciplinario de primera instancia se dejó afectar por el hecho de que se trataba d