PGN - SERVIDOR PUBLICO - Sustitución de prisión intramural por prisión domiciliaría

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dra. María del Rosario González de Lemos Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de Nicolás Francisco Curi Vergara, contra la sentencia del Tribunal de Justicia y Paz de Barranquilla, que lo condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Rad. 30933.

Señores Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, rindo concepto sobre la demanda de casación presentada contra el fallo del 29 de enero de 2008, a través del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala mayoritaria de Justicia y Paz1, revocó la sentencia absolutoria proferida el 14 de julio de 2005 en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena y, en su lugar, condenó a Nicolás Francisco Curi Vergara a la pena principal de 4 años de prisión, 10 salarios de multa y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena privativa de la libertad, al hallarlo penalmente responsable de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En la misma decisión le sustituyó la prisión en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria.

1. LOS HECHOS Fueron descritos por el Tribunal de la siguiente manera: “Por informe que la Contraloría General de la República presentó - en el mes de julio de 1999ante la Fiscalía Seccional de Cartagena, se denunció al entonces alcalde de la citada ciudad 1 Salvó voto el magistrado Olimpo Castaño Quintero.

Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . Nicolás Curi Vergara por la celebración indebida de contratos. Siete contratos fueron firmados el 21 de enero del citado año y dos más suscritos ulteriormente, uno el 25 del mismo mes y otro el 5 de marzo siguiente. La contratación se hizo con diferentes contratistas y con el mismo objeto que denominó “ejecución por el sistema de precios unitarios de las obras de reparcheo en diferentes sitios de la ciudad”. Sin embargo, en uno de tales contratos se estipuló como objeto el suministro y transporte de material seleccionado. Que sumado el valor de los contratos -que la Contraloría calculó en $646.908.535,ooy como había disponibilidad de los recursos, el alcalde denunciado violó el principio de transparencia -art. 24 Ley 80 de 1993al optar por la excepcional modalidad de contratación directa en lugar de someterla a la regla general de la licitación pública. Y que el mecanismo empleado limita el acceso de todas aquellas personas que quieran contratar con el ente territorial. La numeración distintiva de los contratos (todos señalados en su texto como de obras públicas), su valor y el nombre de los contratistas, así aparece: 1.1. Nº 600698. Por valor de $90.000.000,oo, con la Sociedad Ambiental Civil e Hidráulica Ltda. (A.C.H.) Ingeniería Ltda.), representada por Mariano Carvajal Arismendy, pese a que el contrato se firmó el 21 de enero de 1999, la certificación de existencia y representación legal de la firma contratista se expidió hasta el día 3 de febrero siguiente (f. 24 a 31 cd.

Nº 1). 1.2. Nº 600675, por valor de $90.223.638,oo con la firma N.V.G. Ingeniería Ltda, representada por el señor Luis Alberto Nieto Therán (fls. 32 a 35 cd. Nº 1). 1.3. Nº 600676. Por valor de $91.565.625,oo, con la firma Arquitectos Ingenieros Técnicos y Asociados A. I. T. Ltda., representada por el señor Juan Carlos Viera Benítez (fls. 45 a 48 cd. íd.). 1.4. Nº 600169. Por valor de $146.059.146,oo, con la firma Cicon S.A. E.S.P., representada por el señor Menzel Rafael Amín Bejaire (fls. 56 a 59 cd. Nº 1). 2 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . 1.5. Nº 600678. Por valor de $59.000.000,oo, con el ingeniero civil Clemente Herrera Corrales (fls. 65 a 68 cd. Nº 1). 1.6. Nº 600674. Por valor de $90.106.688,oo, con la firma F. Gómez y Cía. Ltda., representada por el señor Francisco Gómez Izquierdo. La fecha de expedición de la póliza de seguro de responsabilidad civil es el 2 de febrero de 1999. (fls. 116 a 123 y 132 cd. Nº1). 1.7. Nº 600099. Por valor de $79.953.438,oo, con la firma F. Gómez y Cía Ltda., representada por el señor Francisco Gómez Izquierdo. (fls. 148 a 151 y 158 a 163 cd. ídem).

1.8. Nº 600231. Por valor de $35.000.000,oo suscrito el 25 de enero de 1999 con el señor José Joaquín González Delgado (fls. 78 a 81 cd. Nº 1). 1.9. Nº 602192. Por valor de $157.500.000,oo suscrito con la firma Cicon S.A. E.S.P., representada por el señor Menzel Rafael Amín Bejaire. Tiene fecha de suscripción del contrato el 5 de marzo de 1999 y su objeto el suministro y transporte de material seleccionado (zahorra) para diferentes barrios de la ciudad de Cartagena (f. 93 y 94) cd. Nº 1)”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, la Fiscalía Décima Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción de Bogotá, mediante resolución del 5 de marzo de 2003, acusó a Nicolás Francisco Curi Vergara como presunto autor responsable de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo de conductas punibles.

Apelada esa decisión por la defensa, la Fiscalía 21 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la confirmó a través de proveído del 13 de noviembre de 2003, aclarando que Curi Vergara debe responder por un solo comportamiento y no por un concurso de conductas punibles. 3 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, tras adelantar la etapa del juicio, absolvió al acusado Curi Vergara, mediante sentencia del 14 de julio de 2005.

Apelada la decisión por el Agente del Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Justicia y Paz, la revocó y, en su lugar, condenó a Nicolás Francisco Curi Vergara en la forma como anteriormente quedó anotado. El fallo del Tribunal es ahora objeto de estudio en sede extraordinaria, al haber sido recurrido en casación por el nuevo defensor del condenado Curi Vergara.

3. LA DEMANDA El casacionista formula tres cargos contra el fallo impugnado, de la

siguiente manera: 3.1. Primer Cargo Violación directa de la ley sustancial por interpretación indebida del artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por el Decreto 141 de 1980 y por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, en punto del alcance fijado al concepto de “requisitos legales esenciales”, pues de no haber incurrido en ese error el Tribunal hubiera concluido que la conducta es atípica. 4 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . El problema medular que había que definir para la tipificación del delito era -según el recurrentesi la reparación de vías de una ciudad puede interpretarse como el objeto en materia de contratación. El tipo penal imputado al procesado contiene un ingrediente normativo jurídico extrapenal, por cuanto ha de establecerse qué se entiende por requisitos legales esenciales en materia de contratación estatal y por ello ha de acudirse, además del artículo 1502 del Código Civil, al artículo 23 de la Ley 80 de 1993. Uno de los principios desarrollados por la ley es el de transparencia, en

virtud del cual la escogencia del contratista se hace mediante licitación o concurso público, salvo las excepciones establecidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en las cuales se podrá contratar directamente, cuando el contrato es de menor cuantía, según lo dispuesto en los Decretos 2150 de 1995 y 62 de 1996, vigentes para la época de los hechos. El Tribunal concluyó que en este caso se presentó fraccionamiento del contrato, pero se equivocó en la interpretación de lo que debe entenderse por “unidad de objeto en el contrato” al omitir el análisis de las circunstancias que condujeron a la administración a dividir la ciudad en zonas para efectos del “reparcheo” para el mejoramiento rápido de la red vial de Cartagena, lo cual condujo a la condena del exalcalde Curi Vergara. El denominado “reparcheo” no puede considerarse como un sólo objeto para efectos de contratación, pues si bien puede hacerse bajo un mismo contrato, en este caso, la ciudad está compuesta por distintas vías y sectores, el estado y deterioro de las vías era distinto, su costo disímil y 5 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . era necesaria su pronta realización, lo cual hacía aconsejable, desde el punto de vista técnico y económico, sectorizar el trabajo para asegurar la eficacia y respuesta adecuada a la comunidad, tal como en ese sentido lo propuso la secretaría de obras públicas de la ciudad. En suma, se cumplen los dos requisitos señalados por la jurisprudencia2 para excluir el denominado fraccionamiento de contrato, porque no existe unidad de objeto y se presentan criterios razonables de interés público,

que imponían realizar múltiples contratos con objetos distintos pero sobre el mismo género. Por tanto, el recurrente pide casar la sentencia y, en su lugar, absolver al exalcalde Curi Vergara, por atipicidad de su conducta. 3.2. Segundo Cargo Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de prueba, lo cual habría impedido acreditar que el señor Curi Vergara actuó dentro de causal excluyente de responsabilidad por falta de imputación objetiva o por error de tipo. En ese orden, las pruebas que el Tribunal habría omitido son los testimonios de Jorge Pino Ricci, Luis Sierra Samer, Eduardo Vizcaíno Zagarra y el documento suscrito por el Secretario de Obras Públicas de la Alcaldía Mayor de Cartagena. Tales pruebas practicadas en la etapa del juicio, en opinión del recurrente, indican claramente que el señor Curi Vergara no es 2 El actor cita las sentencias del 28 de noviembre de 2007, radicado 26857 y del 23 de marzo de 2006, radicado 21780. 6 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . responsable de la conducta que se le atribuye, bien porque el principio de confianza excluye la imputación objetiva, o bien porque se estructura un error que compromete el tipo subjetivo doloso. Lo primero, porque con la prueba omitida se establece que el alcalde tenía razones suficientes para confiar en las personas que desempeñaban cargos en la institución y tenían asignadas funciones en relación con el agotamiento de la etapa precontractual y la legalidad de

todo proceso, como el Secretario de Obras Públicas de la Alcaldía. El Alcalde de Cartagena como médico de profesión, en virtud de la distribución de funciones no tenía por qué suponer que el memorando enviado por su colaborador contendría posibles errores, más aun cuando tenía el visto bueno del Secretario Jurídico Eduardo Vizcaíno Zagarra. Y lo segundo porque el Tribunal sólo afirma que el dolo era evidente, pero supuso el conocimiento y afirmó que como ordenador del gasto en todo caso tenía la obligación de saberlo. Empero de las pruebas omitidas emerge el error de hecho alegado, el cual, de no haber ocurrido, hubiera permitido aplicar la eximente de responsabilidad del artículo 32-10 del Código Penal, toda vez que el entonces alcalde consultó a un reconocido experto, creyó en el secretario de obras y atendió el concepto del secretario jurídico. El error en el que incurrió el entonces alcalde es invencible, porque agotó todos los recursos posibles para hacerse a un conocimiento adecuado del cumplimiento de los requisitos esenciales de los contratos que suscribió. Pero si se admitiera que ha debido agotar otros mecanismos para tal efecto, entonces se estaría frente a un error vencible y en ese caso 7 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . también se excluye la responsabilidad porque el tipo penal imputado sólo admite la modalidad dolosa. En razón de lo anterior, el actor solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al procesado. 3.3. Tercer Cargo Violación indirecta por error de hecho al suponer una prueba que no

existe en el proceso y con esa prueba se completó el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuido al acusado. Aduce el recurrente que ni en la etapa de instrucción ni en la del juicio se demostró la cuantía del presupuesto anual de Cartagena de Indias, como referencia obligada para determinar la menor cuantía, sino que se simplemente se supuso que los montos excluían la contratación directa y, por tanto, la suma de los plurales contratos exigía la licitación pública. En consecuencia, solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva al acusado Curi Vergara.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 4.1. Primer Cargo: Violación directa por interpretación errónea del artículo 146 del Código Penal de 1980

El problema jurídico planteado por el recurrente consiste en establecer si la conducta atribuida al procesado resulta atípica por no haber existido unidad de objeto en la contratación del “reparcheo” de las distintas vías 8 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . de la ciudad de Cartagena y si, en tales circunstancias, no habría existido fraccionamiento del contrato, como lo dedujo el Tribunal. Sobre el particular, ha de afirmarse, en primer término, que al haber optado por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el casacionista estaba en el deber de respetar cabalmente los hechos en la forma como el Tribunal los declaró probados y, a partir de una propuesta estrictamente jurídica, orientar sus argumentos a demostrar que el fallador de segundo grado, a pesar de haber seleccionado y aplicado

adecuadamente la norma llamada a regular el caso, finalmente le otorgó unos efectos jurídicos que no le corresponden. Lo anterior, porque el error de interpretación no es de selección, sino simplemente de hermenéutica sobre el sentido y alcance de la disposición y, en tal hipótesis, se parte de la base de que la norma aplicada es la correcta, sólo que se le hace producir unas consecuencias jurídicas que no se derivan de su contenido, como cuando -por vía de ejemplose selecciona correctamente la norma que define la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero a la hora de imponer la pena se considera que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas debe ser intemporal, porque tal conducta por sí sola habría afectado el patrimonio del Estado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política. En tal ejemplo es claro que aun cuando la selección de la norma que define y sanciona el contrato sin cumplimiento de requisitos legales resulta acertada, no es posible aplicar esa pena de manera intemporal, porque lo que el tipo objetivo tutela no es el patrimonio del Estado, sino la 9 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . legalidad de la contratación, independiente de que al vulnerar esta última eventualmente resulte también afectado el patrimonio del Estado. Bajo tal perspectiva de análisis, la Delegada estima que el actor parte de una premisa equivocada, pues en rigor lo que alega no es la aplicación de consecuencias jurídicas desfavorables al procesado, a partir de la correcta selección del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, sino la

aplicación indebida de esta norma, por considerar -contrario a lo declarado por el Tribunalque la conducta del entonces alcalde Nicolás Curi Vergara es atípica, porque el estado de las distintas vías de la ciudad “hacían aconsejable desde el punto de vista técnico y económico, sectorizar el trabajo para asegurar la eficacia y respuesta adecuada a la comunidad”. Ello, en opinión del recurrente, permitía celebrar varios contratos en forma directa. Tal conclusión revela un criterio distinto y opuesto al expresado por el juzgador, respetable desde luego, pero no desvirtúa la decisión contenida en la sentencia impugnada, en la medida en que no prueba la modalidad del error postulado, pues sobre la base de una particular e interesada visión de los hechos, el casacionista pretende construir una consecuencia jurídica diversa de la declarada por el Tribunal, la cual apunta, como ya se indicó, a denunciar en definitiva la aplicación indebida del artículo 146 del decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto 141 de 1980 y por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, por atipicidad de la conducta del ex alcalde Nicolás Curi Vergara. El juez colegiado de segunda instancia acierta entonces, cuando afirma que lo que el legislador pretende tutelar a través del tipo penal que define y sanciona el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es 10 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . la legalidad del contrato, en sus distintas etapas, las cuales deben desarrollarse de conformidad con los principios que rigen la función

administrativa. En relación con este tema, conviene citar in extenso, una vez más, la sentencia del 19 de abril de 2000, a través de la cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que de conformidad con la Constitución, el Código Contencioso Administrativo y la Ley 80 de 1993, los principios generales orientadores de la actuación administrativa irradian todas las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos. Tales postulados son esenciales, se erigen como infranqueables y son los siguientes: “1. Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. El principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: la escogencia del contratista se debe efectuar siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º. de esta norma; se garantiza la publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el proceso de contratación; los proponentes pueden solicitar que la adjudicación de una licitación se haga en audiencia pública; se puede, así mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las actuaciones y propuestas recibidas; se elaboran los pliegos de condiciones o términos de referencia con reglas objetivas, justas, claras, completas y precisas que permitan la adecuada confección de las ofertas; se señalan las reglas de adjudicación del contrato en los avisos de apertura de licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia; se motivan los actos administrativos que se expidan, excepto los de mero trámite; se actúa sin desviación o abuso de poder y sin 11 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . elusión de los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto. Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).

2. Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y disponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.

3. Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de

los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento. Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Expresa la misma disposición que el “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los 12 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido”.

4. Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a

la arbitrariedad y al exclusivismo.

5. El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos.

Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico. La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas” (las subrayas son de la Procuraduría)3.

La doctrina nacional también considera que el fundamento teleológico del tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980 es la legalidad de las actuaciones, procedimientos, contenido y liquidación del 3 Sentencia del 19 de diciembre de 2000, Rad. 17088. Principios reiterados, entre otras, en la sentencia del 9 de abril de 2008, rad. 27216. 13 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . contrato, objetivamente considerada y calificada. Santofimio Gamboa4 advierte que desde el punto de vista de la legalidad, lo que el legislador pretende es sancionar a los servidores públicos que desconocen, entre otros aspectos, los requisitos considerados como esenciales para la tramitación, celebración o liquidación, de acuerdo con la naturaleza y objeto de cada contrato en particular. Al efectuar el cotejo de las preceptivas contenidas en los artículos 146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000, fácilmente se concluye que el dolo en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales surge evidente a través del “conocimiento que tiene el servidor público de la omisión de los requisitos legales esenciales con el propósito de un indebido aprovechamiento”, o también en “el propósito patrimonial que se configura por la violación de los principios que regulan la contratación estatal”. Se trata de un dolo directo que supone el conocimiento que ostenta el servidor público de los requisitos legales esenciales, en consideración al objeto del contrato que pretende adelantar, no obstante lo cual, procede voluntariamente a tramitarlo, celebrarlo o liquidarlo “sin verificar el cumplimiento de los mismos”. Tratándose de un delito de

resultado, la descripción típica permite, incluso, la existencia del dolo eventual, en la medida en que el sujeto agente lo haya previsto como probable, y aún así, se abstenga de verificar los requisitos legales y proceda a tramitarlo, celebrarlo o liquidarlo, dejando a la buena suerte la posibilidad de su no producción, más aun cuando se trata del ordenador del gasto, como ocurre en este caso. Así las cosas, el tipo subjetivo del delito se manifiesta entonces cuando el sujeto activo “omite los requisitos legales esenciales” o “viola los principios 4 Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, en “Delitos de Celebración Indebida de Contratos”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, págs. 111 y ss. 14 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . que regulan la contratación estatal”. Tales omisión o violación, pueden estar orientadas a obtener un indebido aprovechamiento de los recursos públicos, en tanto la norma no excluye el propósito patrimonial de la conducta. Lo que ocurre simplemente es que ese “provecho ilícito”5 está implícito, pero refulge cuando se viola la legalidad de la contratación, que precisamente es la conducta sancionada en los artículos 146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000. Bajo tales parámetros, en este caso se tiene entonces que si el Tribunal, con fundamento en el Informe de la Contraloría General de la República, declaró probado que el alcalde Nicolás Curi Vergara fraccionó el objeto único de la contratación, denominado “ejecución por el sistema de

precios unitarios de las obras de reparcheo en diferentes sitios de la ciudad”, todo ello con el fin de eludir el trámite de la licitación pública, y si, además, a pesar de haber contratado la ejecución por el sistema de precios unitarios, en uno de tales contratos se estipuló como “objeto” el suministro y transporte de material seleccionado o zahorra, para la Procuraduría es claro que resulta acertada la decisión de segunda instancia, en cuanto el ex alcalde sin ninguna duda violó la legalidad de la contratación, y con ella los principios de transparencia, responsabilidad, moralidad y selección objetiva de los contratistas, los cuales, como atrás se indicó, se erigen como requisitos legales esenciales e irradian en todo momento el ejercicio de la contratación pública. Tal violación surge evidente cuando se afirma, por ejemplo, que de conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, la selección de los contratistas ha de ser objetiva, tanto en la contratación directa como en la licitación pública, entendiendo por objetividad, la escogencia del 5 Si bien la norma no excluye el aspecto económico, el provecho puede consistir simplemente en el favor político, el amiguismo, el compadrazgo, la componenda, etc.,etc. 15 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin consideración a factores afectivos, de interés o, en general cualquier clase de motivación subjetiva. Si lo anterior es así, como en efecto lo es, no resulta objetivo, ni trasparente que el exalcalde Curi Vergara hubiera celebrado dos

contratos (los número 600674 y 600099) que tenían idéntico objeto (reparcheo de vías en distintos sitios de la ciudad, incluido el barrio Los Caracoles) con la misma firma (F. Gómez y Cia Ltda.), pues si el objeto del contrato y el contratista eran los mismos, su división revela sin dificultad el fraccionamiento y el favoritismo por esa firma contratista. Con razón el Tribunal anotó que la división de tales contratos “no es más que una maniobra para aparentar una discreta legalidad que obviamente hay que rechazar”6. Igual habría ocurrido con los contratos número 600169 y 602192, adjudicados ambos a la firma CICON S.A. ESP, el primero para “reparcheo de vías en diferentes sitios de la ciudad” y el segundo para el suministro y transporte de 17.500 metros cúbicos de zahorra, no obstante que en todos los demás contratos celebrados con la misma finalidad se estipuló que los contratistas suministrarían los materiales necesarios para la reparación de las vías. Ello demuestra, según el Tribunal, que Nicolás Curi Vergara vulneró por lo menos los principios de transparencia y selección objetiva, “ratificando con ello que su propósito no fue distinto al de seleccionar caprichosamente a los contratistas”7, pues si el “reparcheo” de las vías se había contratado por el sistema de precios unitarios, a simple vista se observa que esta última contratación ciertamente no resulta favorable a los intereses de la ciudad, al haberse dividido su objeto 6 Pág. 26 del fallo impugnado. 7 Pág. 27 iden.

16 Casación 30933 Nicolás Curi Vergara . y contratado el trasporte de la “zahorra” con la misma firma escogida para el aludido “reparcheo”. La Sala Penal de la Corte efectivamente ha sostenido que para demostrar el fraccionamiento del contrato se debe acreditar la (i) unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues sólo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública.8 Por unidad de objeto se ha entendido la especie de los bienes u