PGN - SERVIDOR PUBLICO - Tiene el deber no solo informar un posible ilícito disciplinario

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación Nº. : 025-152068-2006

Disciplinado : CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ H.

Cargo y Entidad : Medico Ortopedista Comando Aéreo No. 2 Fuerzas Militares Quejoso : De oficio Fecha de Queja : Junio 01 de 2005

Fecha hechos : Abril y Mayo de 2005

Asunto : Fallo de Segunda Instancia – Verbal

Bogotá, D. C., 22 de noviembre de 2007

I. OBJETO Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, en su condición de Acusado, contra el fallo de Primera Instancia, de fecha 26 de Julio de 2007 (folios 568 - 584) proferido por la Procuraduría Regional Cundinamarca, de conformidad con la norma contenida en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

II. ANTECENCENTES PROCESALES

II. 1. En auto de fecha 20 de Septiembre de 2005, la Procuraduría Regional del Meta, con fundamento en el informe presentado por el Coronel Jorge Hernando Nieto Rojas, por presuntas irregularidades presentadas la pertenecer a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, presento ofertas para la contratación directa No. 002-2005 SANIDAD DEMET, sin advertir su condición de servidor publico y afirmando, bajo la gravedad del juramento que no se encontraba inhabilitado para contratar con el Estrado. Habiendo suscritos otros contratos con la

Policía Nacional y otras instituciones del Estado, ordeno la apertura de investigación. (folios 251 a 256 cd. 2).

II. 2. En auto de fecha 31 de mayo de 2006, (folios 408 a 425), la Procuraduría Regional del Meta, indico que “Como quiera, que en el momento en que efectuó la valoración acerca de la viabilidad en la apertura de la investigación, no se citó a audiencia, a ello se procede a través de este auto, al advertir este Despacho que, su no consideración puede llevar, eventualmente a la estructuración de una causal de nulidad”, es así como en el mismo auto resolvió tramitar la actuación por el procedimiento previsto en el artículo 175 y siguientes de la ley 734 de 2002, cito a audiencia para rendir exposición libre, verbal o escrita, sobre las circunstancias de la presunta falta disciplinaria y profirió cargos contra del señor CARLOS OSWALDO

SÁNCHEZ HERNÁNDEZ de la siguiente manera: CARGO PRIMERO “Usted, CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, identificado con la C.C. No. 19.366.048 de Bogotá, dado su carácter de servidor público al servicio del Comando Aéreo de Combate No. 2 de la Fuerza Aérea Colombiana y en el Área de Sanidad según Resolución de nombramiento No. 6912 del 27 de octubre de 1988, para desempeñar el cargo de Ortopedista del referido Comando Aéreo No. 2 en la categoría de Especialista Jefe, y cuya acta de posesión debidamente allegada a este expediente data del 1 de

1 EXP. 025-0152068 Fallo Verbal de Segunda Instancia Marisabel Tuiran C noviembre de 1988, le era prohibido como servidor público contratar a nombre propio, de terceros o participar en procesos de contratación con entidades públicas, por encontrarse inhabilitado según se ha referido, en el evento concreto en su condición de Representante Legal de la Clínica Martha S.A.. En efecto y conforme a las plurales informaciones documentales recibidas, el profesional de la medicina CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, no obstante ostentar la condición de servidor público al servicio del Estado Colombiano, específicamente en la Fuerza Aérea Colombiana, con conocimiento de causa accedió a ser representante legal de la Clínica Martha, Sociedad Anónima que, si bien es una empresa de servicios de salud de carácter privado, contaba con instituciones del Estado del Estado, por citar solo a la misma Fuerza Aerea y a la Policía Nacional. Es así como el día 21 de diciembre de dos mil cuatro (2004) el implicado como representante legal de la referida clínica suscribió el (contrato – orden de prestación de servicios) Nro. 31-7-20253 con la Policía Nacional Folios 18 y ss, contrato este de donde surgió la primera noticia acerca de la existencia de la inhabilidad”. CARGO SEGUNDO “Usted, CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, identificado con la C.C. No. 19.366.048 de Bogotá, dada su condición de servidor público al servicio del Comando Aéreo de Combate No. 2 de la Fuerza Aérea

Colombiana, designado en el Área de Sanidad, según Resolución de Nombramiento No. 6912 del 27 de octubre de 1988, para desempeñar el cargo de Medico Ortopedista del mencionado Comando Aéreo en la categoría de Especialista Jefe, y cuya acta de posesión debidamente allegada a este expediente data del 1 de noviembre de 1988, le era prohibido como servidor público contratar a nombre propio, de terceros o participar en procesos de contratación con entidades públicas, por encontrarse inhabilitado según se ha referido, en el evento concreto en su condición de Representante Legal de la Clínica Martha S.A.. En efecto y conforme a las plurales informaciones documentales recibidas, el profesional de la medicina CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, no obstante ostentar la condición de servidor público al servicio del Estado Colombiano, específicamente en la Fuerza Aérea Colombiana, con conocimiento de causa accedió a ser representante legal de la Clínica Martha, Sociedad Anónima que, si bien es una empresa de servicios de salud de carácter privado, contaba con instituciones del Estado, en este caso con la Fuerza Aérea toda vez que según información del Brigadier General FLAVIO ENRIQUE ULLOA ECHEVERRY, Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 2 mediante oficio calendado el 6 de octubre del año anterior, da a conocer a la Procuraduría que señor profesional CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, suscribió los contratos Nos. 001 del 2 de febrero de 2002, No. 065 del 20 de mayo de 2002 y el Contrato

No. 108 del 22 de noviembre de 2002, consistente en la prestación de de servicios profesionales de salud en nombre y representación de la firma Clínica Martha Sociedad Anónima (Folio 270).

II. 3. Notificado el auto de cargo el inculpado CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, visible a (folio 432 Cd. 2), a través de apoderado judicial, en audiencia de fecha 7 de junio de 2006, aporto escrito visible a folios 443 a 449 Cd. 2, solicita se invalide el auto de citación a audiencia por haberse incurrido en irregularidades de

2 EXP. 025-0152068 Fallo Verbal de Segunda Instancia Marisabel Tuiran C carácter sustancial que afectan el debido proceso, ya que se cita a audiencia pede a que existen actos que tuvieron ocurrencia durante la vigencia de la ley 200, toda vez que dentro de las conductas descritas se encuentra un contrato celebrado en febrero del 2002, cuando aún no estaba vigente la ley 734 lo cual obligaba al operador disciplinario a aplicar dicho procedimiento por favorabilidad, además manifestó que se dio inicio a la investigación disciplinaria el cual nunca fue notificado, y que además en dicho auto se ordenó la practica de las pruebas que hoy sirven de fundamento pese a que no se permitió la controversia de la prueba, por tanto las pruebas recaudadas son nulas, y que se viola el debido proceso al fundamentar el auto de citación a audiencia en pruebas inexistentes. Manifestó igualmente, que su defendido actuó en el convencimiento errado e invencible de que no estaba quebrantando norma alguna, que es medico, y quien lo

asesoraba eran abogados, por lo que no tenia que dudar de lo que le decían.

II. 4. El día 4 de agosto de 2006, (Folio 457 y ss) se efectuó la audiencia con el fin de resolver los pedimentos impetrados por la defensa del disciplinado, en la cual resuelve decretar la nulidad solicitada, indicando que el artículo 7 de la ley disciplinaria, señala que en lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento que entre a regir, sobre la imposibilidad de controvertir las pruebas manifiesta que las pruebas recaudadas son documentales que no merecen ningún cuestionamiento por parte de la defensa y que notificarse del auto de cargo tuvo la oportunidad de tacharlos y que la ignorancia de la ley no puede excusarlo de tal situación, y menos con el grado de cultura, el nivel académico y laboral que maneja el disciplinado.

La apoderada del disciplinado interpuso recurso de reposición, el cual le fue negado.

II. 5. En audiencia de fecha 11 de agosto de 2006 (Folio 479 y ss), la abogada del disciplinado entrega un oficio de recusación en contra de la Procuradora Regional, por estar incursa en la causal 4 del artículo 84 de la Ley disciplinaria, por tanto se suspendió la diligencia ordenando la remisión del expediente. Dicha recusación fue resuelta por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en auto de fecha 9 Octubre de 2006, (Folio 501 y ss), donde se dispuso no aceptar la recusación presentada por la Doctora JEANNETH NAVAS DE RICO, apoderada del

implicado, contra la doctora OLGA CRISTANCHO VERGARA, pero en aras de la mejor transparencia e imparcialidad ordeno asignar el conocimiento del expediente al Procurador Regional de Cundinamarca. El Procurador Regional de Cundinamarca, declaro la nulidad de la actuación a partir del auto de apertura de investigación, de fecha 20 de Septiembre de 2005, toda vez que se cito a audiencia verbal al disciplinado habiendo incurrido en una mixtura al dar pasos procesales correspondientes al procedimiento ordinario y luego cambiar este procedimiento por el verbal, (Folio 515-518).

II. 6. En auto de fecha 14 de junio de 2007, la Procuraduría Regional de Cundinamarca, cito a audiencia al disciplinado, y además se le profirieron los

siguientes cargos (Folio 523-529):

CARGO PRIMERO

3 EXP. 025-0152068 Fallo Verbal de Segunda Instancia Marisabel Tuiran C “En su condición de Medico Ortopedista, con categoría de Especialista Jefe, al servicio del Comando Aéreo de Combate Numero 2 de la Fuerza Aérea Colombiana y en el Área de Sanidad, según Resolución de nombramiento Numero 6912 del 27 de octubre de 1998, cargo para el cual se posesionó el 1° de noviembre de la misma anualidad, contrató con instituciones del Estado de la Clínica MARTHA S.A., pese a desempeñarse como Servidor Publico por lo cual se hallaba inhabilitado para contratar a título propio, o de terceros o participar en procesos contractuales con tales Entidades así:

A. Contrato (orden de prestación de servicios) Número 31-7-20253 con la Policía Nacional cuyo objeto fue la prestación de servicios médicos de salud a los niveles 1,2 y 3 a los afiliados y beneficiarios de la Policía del departamento del Meta por un valor de ($315.000.000) TRESCIENTOS QUINCE MILLONES

DE PESOS.

B. Contrato Numero 31-7 – 20146 cuyo objeto fue la prestación del servicio medico de Gastroenterología por un valor de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000) calendado el 6 de abril de 2004.

C. Contrato Numero 31-7 – 20099 de prestación de servicios de Dermatología, también suscrito con la Policía Nacional por valor de ($15.000.000) quince millones de pesos, con fecha 6 de marzo de 2004

D. Contrato Número 3172084 cuyo objeto fue la prestación de servicios de salud nivel IV data del 27 de abril de 2004, por valor de ($30.000.000).

CARGO SEGUNDO “El calidad previamente señalada y no obstante ostentar la calidad de servidor publico al servicio del Estado, mas exactamente en la Fuerza Aérea Colombiana con conocimiento de causa accedió a ser el Representante Legal de la Clínica NARTHA S.A., que si bien es una empresa de carecer privado, contrataba con entidades del Estado entre ellas con las Fuerzas Armadas, a la cual prestaba sus servicios el doctor SÁNCHEZ HERNÁNDEZ , pues según información suministrada por el Brigadier General FLAVIO ENRIQUE ULLOA

ECHEVERRY comandante del Comando Aéreo Numero 2 mediante Oficio de fecha 6 de octubre de 2005, informo a la Procuraduría que el citado Galeno suscribió entre otros el Contrato No. 108 del 22 de noviembre de 2002, en representación del aludido Centro Hospitalario. Notificado el pliego de cargos (Folio 530 cd. 2), llegado el día de la audiencia, la apoderado solicito la nulidad de lo actuado por cuanto manifiesta que no se practicó la diligencia de notificación al implicado del auto de apertura de investigación disciplinaria, por consiguiente todas las pruebas allegadas al proceso son inexistentes, recaudadas a folios 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, por cuanto no pueden ser fundamento de ningún auto tal como el de citación a audiencia pública del 14 de junio de 2007, también en cuanto al principio de favorabilidad en el procedimiento, pues se debió aplicar la ley 200 de 1995, toda vez que dentro de las diligencias se incluyo un contrato de febrero de 2002, en dicha audiencia le fue negada la nulidad impetrada, a la cual la apoderada interpuso recurso de reposición el cual igualmente le fue negado. 4 EXP. 025-0152068 Fallo Verbal de Segunda Instancia Marisabel Tuiran C En dicha audiencia el apoderado presento los descargos respectivos y se decretaron las pruebas solicitadas por la defensa, y se fijo nueva fecha para la práctica de las pruebas. Manifiesta la defensa en sus descargos que su defendido realizo las consultas

jurídicas con los asesores jurídicos de la clínica y algunos abogados que prestaban sus servicios, es así como le aseguraron que no estaba inhabilitado, ya que según el artículo 127 traía un mandato legal, pero la ley 80 de 1993 regulaba, con especificidad las inhabilidades contractuales y esto era lo aplicable en materia contractual, que como servidor publico no podía contratar en su nombre, ni hacer que otro contratara a sabiendas de que el era el que se beneficiaba del contrato o sea por interpuesta persona, y que cuando contrataba como representante de la clínica la que contrataba era la clínica que era la persona jurídica y no la persona natural que de conformidad era una persona distinta a la persona natural que firmaba. Que con tales explicaciones procedió a contratar con el estado, lo cual lo llevó a concluir que la asesoría dada por su abogado era la correcta. La defensa trascribe apartes de un concepto que emite la Clínica frente a un caso de los cuestionados, también un concepto emitido por ECOPETROL, el cual anexa al expediente. Por tanto concluye que su representado medico de profesión, creyó en los argumentos expuestos por los asesores jurídicos que como se sabe gozan de reconocida idoneidad y prestigio lo que impedía dudar de sus conocimientos y en ese convencimiento, que en el momento en que se cuestionó el primer contrato inmediatamente planteó el hecho a la junta directiva y renuncio a la capacidad de contratar para evitar problemas mientras se aclaraba la situación.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional Cundinamarca, en audiencia de fecha 26 de julio de 2007,

(folios 568-584 cd. 2) dictó fallo de primera instancia en el cual declaró disciplinariamente responsable al señor CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, y le impuso una sanción de Destitución del cargo e inhabilidad por el termino de Diez (10) años. Manifiesta el a-quo, que respecto a la imputación de haber desconocido el artículo 8 numeral 1 literal f de la ley 80 de 1993, resulta que las inhabilidades son las expresamente establecidas en la ley y sus alcances jurídicos deben encuadrar en la situación dada y que en este caso se tiene que si bien el implicado posee acreditada su calidad de servidor publico, la prohibición de no poder actuar en representación de otro, está de una manera más específicamente desarrollada, teniendo en cuenta el contexto fáctico que este proceso analiza, en el artículo 127 de la C.P. En cuanto al argumento presentado por la defensa, sostuvo el a-quo, que para que el error sea considerado como causal de exoneración debe ser invencible y este es invencible, cuando habiendo realizado las actividades tendientes a superarla resulta que la persona no puede franquear la situación presentada. En este caso la norma prohibitiva es de carácter constitucional y la Constitución Política constituye la base jurídica del Estado, es norma superior respecto de la cual a todos los ciudadanos se 5 EXP. 025-0152068 Fallo Verbal de Segunda Instancia Marisabel Tuiran C les ofrece posibilidades reales de conocimiento, porque constituye el orden jurídico que orienta la convivencia; que por ende, todo servidor publico tiene el deber de

consultarla y conocerla, y no se realiza ese estudio mínimo y proceder a actuar, surge la negligencia en conocer las reglas propias de la función mandada, con lo que se manifiesta así el descuido, la negligencia en la realización de la conducta, por lo cual la ignorancia que se predica se genera precisamente por la culpa de la persona. Que de las pruebas recaudadas evidencian que el Doctor CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, en su condición de Medico Ortopedista, con categoría de Especialista Jefe, al servicio del Comando Aéreo de Combate Numero 2 de la Fuerza Aérea Colombiana y en el Área de Sanidad, según Resolución de nombramiento Numero 6912 del 27 de octubre de 1998, cargo para el cual se posesionó el 1° de noviembre de la misma anualidad, contrató con instituciones del Estado de la Clínica MARTHA S.A., pese a desempeñarse como Servidor Publico por lo cual se hallaba inhabilitado para contratar a título propio, o de terceros o participar en procesos contractuales con tales Entidades. Que para la configuración de la conducta catalogada como incompatibilidad, se deben cumplir varios supuestos, como son: 1. Ser servidor publico, 2. Suscribir contratos con entidades públicas o con entidades privadas que manejen o administren recursos públicos, 3. Que no exista excepción legal, y que dichos supuesto se cumplen en el presente caso. Además se manifiesta en el fallo que al analizar los elementos que integran la falta disciplinaria, como es la tipicidad, antijurídicidad, culpabilidad y responsabilidad,

estos se cumplen, y que frente a los criterios que se tuvieron en cuenta para determinar la gravedad de la falta debe señalarse que el comportamiento cuestionado cumple con los elementos intelectivos del dolo, los cuales se traducen en el conocimiento, el querer de la realización y la realización de la conducta.

IV. APELACION Notificada la decisión de primer grado, el sancionado a través de apoderada presento recurso de apelación contra dicho fallo, en los siguientes términos (Folios 588 a 600):

1. Que al proferirse el fallo se desconocieron algunos requisitos que resultaban de vital importancia para resolver el asunto como es el análisis probatorio, por cuanto la ley ordena un análisis, no simplemente una síntesis de las pruebas. Que la falta de ese análisis no permitió hacer un análisis real de culpabilidad pues de haberse hecho se había concluido necesariamente que la conducta del Doctor Sánchez nunca fue irregular.

Que no se entiende como sanciona al imputado sin hacer siquiera alusión a las pruebas aportadas legal y oportunamente. Que nunca se analizó el concepto del Doctor Daniel Manrique, ni se tuvieron en cuenta los argumentos de los asesores de la clínica que claramente expusieron la tesis avalada por el ex-magistrado en la que se dejaba claro que su representado había actuado por expresa permisión legal de conformidad con la excepción planteada.

2. Que las pruebas allegadas al proceso e incorporadas en la etapa de investigación invalidada eran pruebas inexistentes a la luz del artículo 140 pues se practicaron

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Marisabel Tuiran C impidiendo la controversia de la prueba y ejercer el derecho a la defensa de su representado y es por todos sabido que esa inexistencia de las pruebas no es convalidable y que la única manera de legitimar nuevamente las pruebas es notificando el auto de apertura de investigación dejado de notificar y volviendo a practicar las pruebas para que adquieran valor probatorio al permitírsele al implicado su controversia y su derecho de defensa. Manifiesta en apoyo de lo anterior que el auto de apertura de investigación proferido inicialmente por la Procuradora Regional del Meta, incorporó pruebas al proceso que en su sentir se habían practicado a espaldas del disciplinado y que al ser invalidados por el Procurador Regional de Cundinamarca este no cumplió con los requisitos del 162 pese a que el artículo 175 del C.D.U., deja claro que en esta etapa solo se podrá obviar si al evaluar la apertura de investigación están dado los requisitos para formular pliego de cargos y trae a colación apartes de la sentencia C-430 de la Corte Constitucional de 1997 sobre el derecho a conocer la actuación procesal y a controvertir las pruebas de los investigados tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria. Cierra su análisis en este sentido con la cita de la Corte que concluye manifestando “Si no se garantiza la debida publicidad y contradicción en lo tocante a las pruebas estas carecen de valor y eficacia”. Que aun admitiendo que no se violó ningún derecho del disciplinado con las pruebas aportadas, y que las pruebas aportadas poseen pleno valor probatorio, señala que lo cierto es que nunca se analizaron las pruebas. Que si se hubieran analizado de

manera integral el Procurador Regional se había podido dar cuenta que su representado jamás incurrió en falta disciplinaria, pues contrato con base en una de las excepciones taxativamente señaladas por la Ley. En apoyo de lo anterior manifiesta que el a-quo hubiera podido analizar las tesis expuestas por los conceptos emitidos, por los asesores que se han mencionado y que el Procurador solo hace mención al error invencible y en forma arbitraria aduce que el error no era invencible sin explicación jurídica valida sin hacer referencia a los conceptos y declaraciones rendidas por las personas que asesoraron directamente al disciplinado y que aclararon, en su sentir, como este contrataba con base en la excepción que prohibía la contratación solo a aquellos servidores públicos que ocupaban cargo directivo o asesor. Insiste en que su representado incurrió en un error invencible pues en su sentir estaba convencido que la tesis expuesta era valida al punto que al firmar los contratos nunca pensó que estaba incurriendo en falta disciplinaria y, que podía pensarlo por que el mismo Estado en el primer contrato que firmó con él, acepto la tesis expuesta, y lo encontró razonable, al punto que le adjudicaron el contrato del Ministerio y que en ese consentimiento su poderdante duro contratado por mas de 9 años. Que si se hubiera realizado un análisis integral de las pruebas se hubiera presentado que lo probado era que el error de hecho y derecho era invencible para el médico Sánchez por las siguientes razones: 7 EXP. 025-0152068 Fallo Verbal de Segunda Instancia Marisabel Tuiran C a) EL punto de había discutido cuando se contrato por primera vez con el

Ministerio de Educación, el cual no fue objetado. b) La misma fuerza aérea contrataba a sabiendas que él era servidor público. c) Su representado en ese convencimiento venia contratando desde 1992, con el Estado (Ecopetrol, Ministerios, Fuerza Aérea, etc.), sin que ninguna entidad objetara la contratación d) Tan correcta es su actuación que en el momento en que se le cuestionó, inmediatamente renunció a la representación para contratar mientras se aclaraba el asunto. e) Que si al menos hubiera sospechado que él no podía contratar, simplemente la Junta Directiva de la Clínica había nombrado a otra persona para que representara a la Clínica en aspectos contractuales.

3. Que pese a lo anterior y pese a que tiene supuestamente claro que cuando se aduce el dolo debe estar probado el conocimiento de que la conducta realizada constituye falta disciplinaria, sin prueba alguna de “ese conocimiento”, de “ese propósito”, de esa supuesta “intención”, sanciona al disciplinado violando el principio de presunción de inocencia y el debido proceso en general, por tanto resulta increíble que luego de un discurso simplemente teórico concluya sin ninguna prueba “del análisis de la conducta desarrollada por el aquí investigado se hace evidente el actuar con pleno conocimiento de la existencia de la falta”.

Así mismo trascribe pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, y la Procuraduría General de la Nación sobre la prueba del Dolo. Y concluye que nunca se probó el dolo o como bien dice la Corte Suprema de Justicia no se probo la intención, el propósito, el animo, ni se infirió de ninguna prueba, de

hecho no se analizó prueba alguna por tanto era imposible inferir el dolo y en el derecho disciplinario no solo se debe demostrar la realización material del hecho sino que la conducta y el resultado fueron queridos y deseados por el autor. Luego de insistir en que el a-quo le faltó análisis de los descargos y de las alegaciones, cuestiona la calificación de la falta y el análisis de la culpabilidad en concreto la calificación dolosa de la conducta que se hiciera en la primera instancia trayendo para sustento de su argumento Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de la Constitucional y de la Doctrina, concluyendo que nunca se probó el dolo que al analizar sin prueba alguna, era imposible inferirlo y que en el derecho disciplinario no solo se debe demostrar la realización material del hecho si no que conducta fueron queridos y deseados por el autor. Que por consiguiente nunca se probo la responsabilidad que se adujo, que además se violó la presunción de inocencia, que nunca se realizo un análisis de la culpabilidad ni se efectuó una verdadera calificación de la falta.

4. Que el Procurador simplemente establece como criterio para graduar la sanción, la perturbación del servicio y el supuesto desdibujamiento de la imagen de la fuerza aérea sin probar dichos aspectos, igualmente aduce como criterio la jerarquía y mando del disciplinado cuanto éste en la fuerza aérea no ocupa ningún cargo de alta jerarquía y menos de mando y no tenía subalternos a cargo, entonces no se entiende como el procurador dice que dio mal ejemplo a los subalternos.

V. CONSIDERACIONES

8 EXP. 025-0152068 Fallo Verbal de Segunda Instancia Marisabel Tuiran C Antes de abordar el fondo del asunto se hace necesario pronunciarse sobre la presunta vulneración al derecho de defensa que alude la defensa, cometido dentro del presente expediente, en su escrito de Apelación presentado por la Doctora JEANNETHE NAVAS DE RICO (Folio 588-600 cd. 2).

V. 1. Que al proferirse el fallo se desconocieron algunos requisitos que resultaban de vital importancia para resolver el asunto como es el análisis probatorio, por cuanto la ley ordena un análisis, no simplemente una síntesis de las pruebas, que ese análisis no permitió hacer un análisis real de culpabilidad pues de haberse hecho se había concluido necesariamente que la conducta del Doctor Sánchez nunca fue irregular.

Ahora bien, revisada la decisión de primera instancia se observa que el a-quo si tuvo en cuenta el acervo probatorio para llegar a la Decisión sancionatoria, la cual se encuentra descrita en el acápite de pruebas fundamento de los cargos; en la parte de descargos, relaciona las pruebas que fueron practicadas con ocasión a la solicitud de la defensa; y, además en las consideraciones del despacho también alude al argumento de las pruebas que sustentan su decisión, teniendo en cuenta que la abogada argumento su defensa en el hecho de haber incurrido su defendido en causal de justificación como es la de haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria. Las nulidades están precedidas de unos principios consagrados en el artículo 310 del

C. P. P., aplicables a este procedimiento, como lo expresa el artículo 143 de la Ley

734 de 2002, entre los cuales se encuentra el Principio de Trascendencia, fundado en que la ley determina la procedencia de la nulidad, siempre que la irregularidad sustancial afecte las garantías de los sujetos procesales, o desconozca las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento; es decir, dicho principio desde su configuración legal impone dos situaciones: una primera, referida a la vulneración de garantías fundamentales de los sujetos procesales y la otra a la afectación de las bases esenciales del proceso. Atendiendo a la segunda alternativa, no habrá lugar a predicar el perjuicio en cabeza de algún sujeto procesal, pues lo que se protege es la misma validez del proceso, sus formas propias, su estructura, en suma su legalidad material. La Corte Suprema de Justicia sostuvo “La alegación por la supuesta violación al debido proceso que conlleve a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración fehaciente de irregularidades sustanciales que efectivamente menoscaben la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, lo cual implica para el censor, como de antaño lo tiene establecido la doctrina de la Corte: a) identificar el acto irregular; b) Concretar de qué manera una tal irregularidad afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales: c) Explicar por qué es irreparable el daño; y, d) Señalar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación”1 En Atención a los ítems anteriores es claro para el Despacho que respecto al literal b) este no se cumple, es decir no se presenta una irregularidad que afecte la

integridad de la actuación o conculcado garantías procesales, puesto que el a-quo, basado en las pruebas obrantes, hizo pronunciamiento sobre el argumento central que planteo la apoderada relativo al error invencible de derecho y que tuvo como soporte las pruebas aludidas por ella. Ahora bien de todas formas es evidente que la 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto de Casación 23 de marzo de 2006. M.P.: Sigifredo Espinosa Pérez y Alfredo Gómez. 9 EXP. 025-0152068 Fallo Verbal de Segunda Instancia Marisabel Tuiran C estructura procesal no resulta afectada a la luz del principio de trascendencia si se tiene en cuenta que justamente el fallo tuvo oportunidad de ser apelado por la apoderada del imputado a los efectos de estudiar no solo