PGN - SERVIDOR PUBLICO - Trámite previo a la imposición de sanción de destitución o suspen

Bogotá, D.C., 7 DE OCTUBRE DE 2005

PAD. NO. 3767

Doctora

CLAUDIA PATRICIA CRISTANCHO TORRES

Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno Ministerio de Defensa Nacional Avenida El Dorado CAN, carrera 52, tercer piso Bogotá,D. C.

Ref.: Su oficio fechado el 17 de agosto de 2005 y radicado en esta oficina el 23 del mismo mes y año.

Respetada Doctora: Por su conducto, el Inspector General de la Fuerza Aérea eleva una consulta relacionada con un caso particular y concreto, acerca de la ejecución de una sanción de destitución impuesta al presidente de la Seccional Barranquilla de la Asociación Sindical de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas a “Asodefensa”.

Para efectos de ejecutar dicha sanción, según se desprende de lo dicho en el oficio núm. 34454 del 4 de noviembre de 2004 (visible en folio 3), suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, se tramitó la acción de levantamiento de fuero sindical ante el Juzgado 6.º Laboral del Circuito de Barranquilla, pero en providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al resolver un recurso de apelación, se declaró probada la excepción de caducidad en contra de dicha acción. Así las cosas, surge la inquietud de si, ¿se puede ejecutar la sanción de destitución? Al respecto, me permito manifestar: Con relación al tema de la consulta, sobre la exigencia de tramitar el

levantamiento del fuero sindical a servidores públicos aforados cuando se les va imponer una sanción disciplinaria que los separa temporal o definitivamente del cargo que ejercen, esta oficina en reciente respuesta a una petición (C-298-2005), ha recordado que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia SU 036 del 27 de enero de 1999, decidió sobre los fallos proferidos por las Secciones Tercera, Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, en los procesos de tutela instaurados por los señores Edgar Gustavo Rojas Obando, en contra del Director General del Hospital Militar Central de Bogotá, y Eduardo Rodríguez Viaña y Aníbal Andrés Mendoza Tovar, frente al Ministerio de Defensa Nacional. Por auto del 21 de octubre de 1998, la Sala Primera de Revisión decidió acumular los mencionados expedientes, para que fuesen decididos en uno solo fallo. 1 Posteriormente, mediante auto del doce (12) de noviembre del mismo año, la Sala de Revisión, por solicitud de uno de sus miembros, puso en conocimiento de la Sala Plena el proyecto de sentencia correspondiente, a efectos de que la decisión fuese adoptada por el pleno de la Corporación. En tal virtud, dicha Corporación, en una de las secciones de la parte motiva de la sentencia unificada de tutela, concluyó: (…) Esta situación desventajosa en que se encontraba el servidor público amparado con una garantía no del todo aplicable, pues la inexistencia de la calificación judicial previa para efectuar su despido o su traslado, era en si misma una desnaturalización de la figura del fuero sindical, por no decir, su negación, cambió

substancialmente con la reforma que el legislador introdujo al Código de Procedimiento Laboral, a través de la ley 362 de 19971, al asignar competencia a la jurisdicción laboral ordinaria para conocer “de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores... oficiales y del que corresponde a los empleados públicos. En este orden, ha de entenderse que la sentencia de la cita ― a pesar de tener carácter obligatorio únicamente para las partes y de ser su motivación criterio auxiliar para los operadores disciplinarios , según el artículo 48, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) ― esta oficina la comparte, en el sentido de que cuando un servidor público que goza de fuero sindical va a ser destituido o suspendido del ejercicio del cargo que desempeña , es necesario contar previamente con la calificación judicial, para imponer la sanción mas no para adelantar el proceso disciplinario. Sin embargo, cuando la sanción es distinta, esto es, multa o amonestación, dicha calificación no se requiere, pues, en el marco del ius variandi, lo que el fuero persigue es evitar que el empleador tome represalias contra los trabajadores o empleados públicos que tienen algún cargo directivo en el sindicato y, por ende, los desmejore ilegalmente en sus condiciones de trabajo. En este sentido, el artículo 39 de la Constitución Política establece, al referirse al fuero sindical, que “es una consecuencia de la protección especial que el Estado otorga a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la función que a dichos organismos compete, cual es la defensa de los intereses de sus afiliados. Con

dicho fuero, la Carta y la ley, procuran el desarrollo normal de las actividades sindicales, vale decir, que no sea ilusorio el derecho de asociación que el artículo 39 superior garantiza; por lo que esta garantía mira a los trabajadores y 1 Esta norma fue derogada por la Ley 712 de 2001, artículo 2º, que dice: “Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

(…)”. 2 especialmente a los directivos sindicales, para que estos puedan ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a las represalias de los empleadores. En consecuencia, la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe indebidamente la acción que el legislador le asigna a los sindicatos.”2 En consecuencia, al imponérsele a un empleado aforado una sanción disciplinaria distinta a la destitución o a la suspensión, se estima que no se vulnera la garantía de que gozan los trabajadores aforados de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados, sin justa causa previamente calificada por el juez del trabajo (artículo 405 C.S.T.), ya que no podría predicarse de que opera la terminación unilateral del contrato de trabajo, sino simplemente de que hay una recriminación disciplinaria en la conducta desplegada por el trabajador o empleado en el ejercicio de sus funciones, que, de ninguna manera, le modifican

su situación laboral. Por ello, “esta Corte ha resaltado, en numerosas ocasiones, que la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, el empleador pueda perturbar indebidamente la acción legítima que la Carta reconoce a los sindicatos”. 3 Finalmente, para su ilustración, se transcribe a continuación los apartes más importantes de la mencionada sentencia SU-036 de 1999 de la Corte Constitucional, en que dicha corporación hace una síntesis del fuero sindical y de la acción de reintegro: 2.3. Para resolver esos interrogantes, debe hacerse una distinción que, en su momento, no realizaron los jueces de instancia, y que es esencial para dirimir el asunto de la referencia, dado que el problema jurídico que plantea el caso en cuestión no se puede estructurar sobre la reivindicación de los derechos fundamentales a la asociación y libertad sindical, tal como se explicará posteriormente, sino en un punto mucho más complejo, que hace referencia a la protección del derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución), dado que el empleador, antes de dar aplicación al numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, está obligado a agotar un trámite que le permita individualizar y conocer el grado de participación de los trabajadores en el cese de actividades declarado ilegal por la autoridad competente, pertenezcan o no a la asociación sindical. Tercera. El derecho de asociación sindical de los servidores públicos -El fuero Sindical y acción de reintegro-. 3.1. El tema de la sindicalización de los servidores públicos ha

sido ampliamente analizado por esta Corporación (sentencias C2 Sentencia T-326/99 M.P. Fabio Morón Díaz. 3 Ver, entre otras, las sentencias T-326 de 1999, T-728 de 1998, T-297 de 1994, C-593 de

1993. 3 593 de 1993 y C-377 de 1998, entre otras), pues la vigencia de la Constitución de 1991 introdujo, en esta materia, un cambio de gran importancia, al reconocer expresamente el derecho de todos los empleadores y trabajadores de constituir organizaciones sindicales, a excepción de los miembros de la fuerza pública

(artículo 39 de la Constitución). Esta modificación trajo como consecuencia, el reconocerle a los servidores públicos las garantías que se derivan del derecho de asociación y su ejercicio, tales como el fuero sindical, los permisos sindicales, el derecho de huelga, entre otros, con las limitaciones propias que implica el hecho de que éstos ejerzan una actividad estatal (sentencias C-473 de 1994, C-450 de 1995, C-377 y T-502 de 1998, entre otras). 3.2. Por esta razón, en sentencia C-593 de 1993, con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz, se declaró la inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluía de la protección del fuero sindical a los empleados públicos y los trabajadores oficiales y particulares que desempeñaban puestos de dirección, confianza o manejo. 3.3. Así, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y la

declaración de inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo Trabajo, se entendía que un servidor público no podía ser despedido ni desmejoradas sus condiciones de trabajo ni trasladado, sin justa causa previamente calificada por el juez, pues es ésta la esencia del fuero sindical. Sin embargo, en nuestro ordenamiento hubo un vacío legislativo en esta materia, por la inexistencia de una norma que estableciera un procedimiento que pudiese ser agotado por un órgano estatal para despedir o trasladar a un servidor público amparado por la garantía del fuero sindical, a semejanza del previsto para los trabajadores particulares. Razón por la que esta Corporación, en algunas de sus providencias, insistió en la intervención pronta del legislador, único que podía regular el punto, a efectos de que esta garantía no fuese inane, y el ejercicio del derecho constitucional de asociación sindical, por parte de los servidores públicos, no se convirtiera en un simple enunciado (C-593 de 1993, T-297 de 1994 y T399 de 1996, entre otras). 3.4. Pese a que en diversas oportunidades, en algunas de las Salas de Revisión, se propuso la aplicación por analogía de las normas del Código Sustantivo de Trabajo que regulan el procedimiento de la calificación judicial para el despido, traslado o desmejora de las condiciones de los trabajadores particulares amparados por fuero sindical (sentencias T-297 de 1994 y T-399 4 de 1996), ésta no se admitió, por implicar una violación del debido proceso y una intromisión en la competencia del legislador. Razón

por la que se tuvo que aceptar que los servidores públicos “amparados con fuero sindical” pudiesen ser despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas, sin que el ente estatal estuviese obligado a solicitar previamente la calificación judicial, por no existir norma expresa que fijara el procedimiento para tal efecto -por ende la importancia de una regulación pronta del legislador en la materia-. Sin embargo, se exigió una motivación expresa del acto en que se adoptase una cualesquiera de estas decisiones, a efectos de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo pudiese evaluar las razones aducidas por la administración y decidir, entonces, si las mismas justificaban la desvinculación, desmejora o traslado del servidor público amparado por fuero sindical (sentencia T-297 de 1994 y T-399 de 1996). Motivación de gran importancia, pues, en tratándose de empleados públicos de libre nombramiento y remoción amparados con fuero, era necesaria la justificación sobre las necesidades del servicio para sustentar la correspondiente decisión. No bastaba, entonces, el simple acto administrativo de insubsistencia. Se reconoció, entonces, una especie de control judicial posterior y no anterior (sentencia T-399 de 1996), como el previsto para los trabajadores particulares. (…) 3.6. Esta situación desventajosa en que se encontraba el servidor público amparado con una garantía no del todo aplicable, pues la inexistencia de la calificación judicial previa para efectuar su despido o su traslado, era en si misma una desnaturalización de la figura del fuero sindical, por no decir, su negación, cambió

substancialmente con la reforma que el legislador introdujo al Código de Procedimiento Laboral, a través de la ley 362 de 1997, al asignar competencia a la jurisdicción laboral ordinaria para conocer “de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores... oficiales y del que corresponde a los empleados públicos...”. 3.7. La entrada en vigencia de la mencionada ley -febrero 21 de 1997-, trajo dos consecuencias trascendentales: la primera, que la administración para despedir, desmejorar las condiciones laborales o trasladar a un servidor público amparado por fuero sindical, deberá contar con la autorización del juez laboralcalificación judicial-. Para ello, será menester agotar el trámite establecido en los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo, que regulan todo lo referente a esta autorización. La 5 segunda, que el servidor público podrá hacer uso de la acción de reintegro que consagra el artículo 118 del mismo código, ante el juez ordinario laboral, cuando ha sido despedido, sus condiciones laborales desmejoradas o trasladado sin la mencionada calificación. Acción que, dado el procedimiento breve y sumario que el legislador ha previsto para su trámite, hace improcedente la acción de tutela, aun como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales a la asociación y a la libertad sindical, tal como lo había reconocido esta Corporación, toda vez que si un servidor público o trabajador particular, amparados por la garantía del fuero sindical son despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas, sin la

calificación judicial previa, la acción de reintegro es el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos en mención. Veamos. (…) 6.3. No obstante lo anterior, si el servidor público a sancionar, goza de la garantía del fuero sindical, será necesario que previa o concomitante con la aplicación del Código Único Disciplinario, se solicite la declaración de ilegalidad del cese de actividades, o la calificación judicial de la justa causa por el juez laboral, en los término del artículo 113 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, para que sea procedente su despido. No puede emplearse el mencionado estatuto, como un instrumento “legal” para desconocer derechos de rango fundamental como lo son el derecho de asociación y libertad sindical, y cuya principal garantía se encuentra en el fuero sindical. En consecuencia, la aplicación del régimen disciplinario no anula ni puede desconocer el fuero sindical, pues será necesaria la intervención del juez o la declaración de ilegalidad del cese, para que proceda el despido o la suspensión del servidor público amparado con esta garantía sindical. Por lo anterior, se considera que si en la demanda de levantamiento del fuero sindical se declaró probada la excepción de caducidad, que es un requisito necesario para lograr la autorización de traslado, retiro o desmejora del trabajador o servidor público ─ sanción disciplinaria en este caso ─ y también como garantía y protección a la figura del fuero sindical, no se le puede imponer la sanción al investigado ni muchos menos hacérsela efectiva, pues no se ha verificado aún el

despido, traslado o desmejora del trabajador o servidor público, en espera de que la autorización sea concedida o denegada por la autoridad pertinente. En 6 consecuencia, si la acción de levantamiento del fuero sindical no se puede incoar, por caducidad de la acción, no puede imponérsele al investigado la sanción ni mucho menos ejecutarla, tal como sucede en el caso cuando prescribe la acción disciplinaria antes de notificar la decisión respectiva. En fin, no puede ni siquiera registrarse como antecedente disciplinario. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-344-2005

EMSH/JBM

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