PGN - SERVIDORES DE LAS FUERZAS MILITARES - Sustitución de la asignación de retiro por la

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 060 Bogotá D.C., 15 de marzo de 2007 Doctor

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 25000232500019974781401

No. Interno 4326-2005

ACTOR: LUIS ALFONSO BERNAL SÁNCHEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARESMINISTERIO DE DEFENSA

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA __________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, a emitir concepto dentro del término legal, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por LUIS ALFONSO BERNAL

SÁNCHEZ.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El ciudadano LUIS ALFONSO BERNAL SÁNCHEZ, por intermedio de representante judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y 2 restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de los siguientes actos:  La Resolución Nº 07259 del 19 de junio de 1997, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor.  El oficio Nº 6401 MDJNG-869 del 19 de agosto de 1997, que

niega el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 07259.  La Resolución Nº 10878 del 26 de agosto de 1997, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 07259, confirmándola.  La Resolución Nº 0525 del 20 de abril de 1995, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se reconoció una asignación de retiro al demandante, a fin de que no exista incompatibilidad entre las dos prestaciones. El apoderado adicionó la demanda y solicitó la nulidad de:  Del oficio N° 926/MDLPS-177 del 4 de febrero de 1998, suscrito por el Jefe de Grupo de Prestaciones Sociales, Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se negó a acceder lo reclamado en la vía gubernativa y en forma adicional respecto de la reliquidación o reajuste de las prestaciones sociales del demandante, como también de la reliquidación o reajuste de la pensión jubilatoria pretendida.  Del silencio administrativo que surge del no pronunciamiento oportuno del ministerio demandado respecto de la reclamación 3 gubernativa elevada el 25 de noviembre de 1997, pues el oficio relacionado en el numeral anterior no resolvió este aspecto.  Disponer la reliquidación o reajuste de las prestaciones sociales del actor, las que fueron liquidadas mediante Resolución N° 04770 del 12 de mayo de 1995, teniendo en cuenta todos los factores devengados por el demandante en su condición de Fiscal del Tribunal Superior Militar, al momento del retiro, pues

las prestaciones sólo se liquidaron teniendo en cuenta lo devengado por el demandante como Capitán de Fragata de la Armada Nacional y no los factores percibidos como empleado civil de Ministerio de Defensa Nacional. Reliquidación que debe hacerse efectiva desde el 1° de febrero de 1995, o en su defecto, entre el 22 de enero de 1997 y la fecha en que se produzca el pago de estas diferencias prestacionales. Como consecuencia de esa declaración, solicitó a título de restablecimiento, ordenar a las entidades demandadas reconocer y pagar al accionante la mesada pensional equivalente al 81% del último salario devengado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, en el cargo de Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar, con los respectivos incrementos y retroactividad desde el 22 de enero de 1997 hasta la fecha en que se dé cumplimiento al fallo, según lo previsto en los artículos 98 y 103 del Decreto 1214 de 1990. Subsidiariamente solicitó disponer que la sustitución pensional se ordene a partir del 1° de febrero de 1995, fecha en la cual el demandante se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares para acceder a la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. 1.2 HECHOS 4 1°- El demandante, ingresó al servicio de la Armada Nacional en el cargo de Especialista Cuarto (empleado civil del Ministerio de Defensa), el 7 de enero de 1975, en virtud del nombramiento efectuado mediante Resolución Nº 096 del mencionado año. 2°- El actor se desempeñó como especialista Cuarto, profesional

abogado entre el 7 de enero y el 1° de mayo de 1975, fecha en la cual se escalafonó en el grado de Teniente de Corbeta, dejando de ser empleado civil del Ministerio de Defensa para adoptar la calidad de militar en servicio activo. 3°- Entre el 1° de mayo de 1975 y el 1° de febrero de 1995, el demandante obtuvo diferentes grados militares hasta llegar al de Capitán de Fragata, retirándose del servicio activo por solicitud propia, según lo consignado en la Resolución Nº 992 de 1995. 4°- El accionante, laboró como empleado civil del Ministerio de Defensa 3 meses y 23 días y como militar en servicio activo 19 años y 9 meses, sin solución de continuidad. Desde su vinculación como especialista cuarto hasta su retiro del servicio activo en el grado de Capitán de Fragata (1° de febrero de 1995), el actor prestó un tiempo total de servicios efectivos a la institución militar de 20 años, 7 meses y 4 días. 5°- El Gobierno Nacional, mediante Decreto 1176 del 25 de junio de 1993, le otorgó al actor el carácter de empleado civil transitorio al servicio del Ministerio de Defensa, Justicia Penal Militar, al designarlo como Fiscal 9° del Tribunal Superior Militar, para un periodo de 5 años, iniciados a partir del 15 de julio de 1993 hasta el 14 de julio de 1998. Cargo en el que tomó posesión el demandante el 15 de julio de 1993. 5 6°- La condición de militar del demandante cesó a partir del 1° de febrero de 1995, cuando se retiró del servicio activo de la Armada

Nacional, por solicitud propia, habiendo continuado como Fiscal del Tribunal Superior Militar hasta su retiro definitivo, el 22 de enero de 1997, en calidad de empleado civil del Ministerio demandado. 6°- Siendo militar, el demandante solicitó a la Caja de Sueldos de retiro de las FF. MM. el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, la cual le fue reconocida mediante Resolución 0525 del 20 de abril de 1995, en su calidad de Capitán de Fragata de la armada Nacional, a partir del 2 de mayo de 1995, en cuantía del 70% del sueldo de actividad. 7°- El cargo desempeñado por el accionante como empleado civil del Ministerio de Defensa fue suprimido en virtud de los Decretos 113 del 16 de enero de 1997 y 2338 del 23 de diciembre de 1996. 8°- El demandante solicitó el 20 de enero de 1997 la renuncia condicionada de su asignación de retiro para acogerse a la pensión de jubilación que debería ser reconocida y pagada por el Ministerio de Defensa, por reunir los requisitos legales para tales efectos. Petición que fue resuelta favorablemente, por la Caja demandada, mediante Resolución 0198 del 6 de febrero de 1997, condicionada a que se produjera el reconocimiento de la pensión de jubilación. Igualmente se ordenó la suspensión provisional del pago de la asignación de retiro a partir del 1° de febrero de 1997. 9°- El 29 de mayo de 1997 el actor solicitó al Ministro de Defensa la sustitución de la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro

de las FF. MM. por la pensión de jubilación, por ser más favorable. Solicitud que fue resuelta mediante Resolución Nº 07259 del 19 de 6 junio de 1997, que declaró no procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor. 10.- El accionante interpuso recurso de reposición contra la resolución mencionada en el numeral anterior, el cual fue desatado mediante Resolución Nº 10878 del 26 de agosto de 1997 confirmándola y declarando a su vez agotada la vía gubernativa. En memorial adicional, el 31 de julio de 1997, propuso también, subsidiariamente, el recurso de apelación ante el Secretario General del Ministerio de Defensa, quien responde a los planteamientos propuestos mediante comunicación Nº 6401 MDJNG-869 del 19 de agosto de 1997, denegando lo solicitado y en especial la apelación subsidiariamente interpuesta, razón por la cual, la vía gubernativa se encuentra definitivamente agotada. 10.- En la adición de la demanda, el apoderado señaló que su poderdante falleció el 1° de junio de 1998 y que por tal circunstancia comparecieron al proceso tanto la cónyuge supérstite como las hijas del causante, calidad que acreditaron debidamente NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista, señaló como causal de nulidad de los actos acusados las de:  Violación de los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.  Violación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.

Manifestó que los actos acusados conculcan los artículos 25 y 48 constitucional, por que niegan al demandante la sustitución de la 7 asignación de retiro por la pensión de jubilación, a la que tiene derecho, por reunir los requisitos exigidos para optar por este segundo beneficio personal, el que le resulta más favorable, en atención a los factores que se tienen en cuenta para la liquidación del monto de la pensión, la cual resulta mayor que la asignación de retiro Señaló que no se han respetado las perentorias exigencias de la ley para proceder a la sustitución pensional pretendida. Según el apoderado, la entidad demandada desconoció los principios de la dignidad humana y del Estado Social de Derecho, al negar con los actos acusados el derecho a la pensión de jubilación del demandante. Adujo que la entidad demandada ha tratado de confundir que lo pretendido por su mandante es el reconocimiento no sólo de la asignación de retiro, sino además la pensión de jubilación, afirmación que no obedece a la realidad, pues lo que pretende es la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de jubilación, por ser más favorable como ha quedado consignado. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional invirtió el principio de favorabilidad en materia laboral para denegar la sustitución de la asignación de retiro. Igualmente señaló que la sustitución pensional pretendida no se rige por las previsiones de la Ley 100 de 1993, sino por el Decreto 1214 de 1990, norma que también resultó vulnerada por la entidad demandada, en su artículo 98, pues su mandante cumple a cabalidad los requisitos

para la aludida sustitución pensional, toda vez que cumplió los 20 años de servicios continuo, por lo que se consolida el derecho adquirido a la pensión de jubilación. 8 Clarificó que el artículo 3° del Decreto 1214 de 1990, clasifica el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional en empleados públicos y trabajadores oficiales. A su vez, el parágrafo 1° del artículo 6° del aludido decreto, indica que el personal vinculado a la Justicia Penal Militar y los Fiscales de Tribunal Superior Militar, son empleados civiles al servicio del Ministerio de Defensa, por lo que es evidente que el Decreto 1214 de 1990, se les aplica a los funcionarios allí señalados. Así mismo, precisó que transitoriamente quienes ejercen sus empleos en la Justicia Penal Militar y ostentan la calidad de militares, así no hayan sido retirados del servicio activo de las Fuerzas Militares, tienen el carácter de empleados civiles del Ministerio de Defensa, es decir, se puede predicar válidamente que tienen doble condición, por un lado, como militar en servicio activo, pues no ha sido retirado formalmente del mismo, y de otra, como civil, transitoriamente, como se deduce del inciso final del artículo 10 del Decreto 1214 de 1990. Indicó que el demandante solicitó el retiro del servicio activo de las FF. MM., el que fue autorizado mediante Resolución Nº 992 de 1995, sólo a partir de dicha fecha perdió la calidad de militar en servicio activo y pasó a la reserva, pero continuó como empleado civil del Ministerio de Defensa, sin solución de continuidad. Razón por la que, en aplicación

del principio de favorabilidad laboral, en caso de duda debe aplicarse a favor del servidor público y siendo que el accionante no laboró los 20 años como militar propiamente sino también como empleado civil, razones más que suficientes para que resulte procedente el reconocimiento de la pensión solicitada. Sustentó sus argumentos la sentencia del H. Consejo de Estado, del 22 de abril de 1983. Expediente Nº 10.912. C. P. Dra. Aydee Anzola Linares. 9

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SU ADICIÓN POR PARTE

DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

La apoderada de la caja demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos acusados fueron expedidos por la Caja de Retiro conforme a la normatividad legal que rige para las Fuerzas Militares, pues sus miembros tienen normas de carácter especial, de obligatorio cumplimiento en materia institucional, jerárquica, clasificación, ascenso, prestaciones por retiro, muerte, etc. Señaló que el estatuto que regula las prestaciones sociales de los miembros de las FF. MM. es el D. L. 1211 de 1990, régimen que constituye una excepción al sistema general integral de pensiones y seguridad social aplicable en todo el territorio nacional. La profesional del derecho, precisó que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó de conformidad con la ley, pues al momento de retirarse de la Armada Nacional, surgió para la Caja demandada la obligación de reconocer y pagar dicha prestación, por haber reunido el actor los requisitos esenciales señalados por las

normas para tal fin, que no es otro que el mencionado Decreto 1211 de 1990, el cual dispone que la asignación de retiro se reconoce y paga a partir de la fecha de retiro del servicio activo, siempre y cuando se llenen los requisitos señalados en tal disposición. Clarificó que la entidad que representa siempre ha respetado los derechos adquiridos del demandante y posteriormente con ocasión de su fallecimiento, se le han respetado tales derechos a sus beneficiarios. No obstante lo anterior, la Caja de Retiro no puede desconocer, o por el contrario, reconocer derechos distintos a los consolidados al momento del retiro del oficial o sub oficial, por cuanto el personal se rige por las 10 normas vigentes al momento de su desvinculación del servicio activo, que fue lo que precisamente hizo al aplicar el Decreto 1211 de 1990, al momento del retiro del actor, para reconocer la asignación de retiro, con base en la hoja de servicios que fue remitida para tal fin. Señaló que la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro del accionante está siendo impugnada como consecuencia del reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del Ministerio de Defensa, con el fin de evitar la incompatibilidad entre las dos prestaciones, lo que determina una prejudicialidad. Por último, solicitó que en el evento en que prosperen las pretensiones de la demanda y se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Ministerio de Defensa, también se ordene el reintegro de los valores percibidos por el demandante y que fueren incompatibles con la pensión de jubilación a cargo del ministerio demandado. Respecto a la adición de la demanda, señaló que sólo hasta que se

efectué un pronunciamiento de fondo por el a quo sobre el pretendido derecho del actor respecto a la pensión de jubilación, podrá efectuarse consecuencialmente un pronunciamiento sobre la nulidad del acto administrativo que le reconoció la asignación de retiro, y a fin de que no se presente la incompatibilidad entre las dos prestaciones. Propuso la excepción de inepta demanda, toda vez que la parte actora pretende la nulidad de la Resolución Nº 0525 del 20 de abril de 1995, pero no solicitó la nulidad de los demás actos administrativos que se derivan de aquel, es decir, de los que reconocieron la sustitución pensional de la asignación de retiro, a favor de los beneficiarios del demandante, a quienes se les está cancelando dicha prestación. 11

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SU ADICIÓN POR EL

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que las razones de defensa que acompañan a la administración están contenidas en las normas que regulan el caso sub examine, lo que obliga a que la administración adopte la conducta estipulada en la ley, o en su defecto, que sus determinaciones permanezcan incólumes. Solicitó de manera especial que el a quo se pronunciara respecto de una posible condición de caducidad, la cual resultará más clara en la medida en que se practique el análisis correspondiente al acerbo probatorio arrimado al plenario. Petición que se efectúa en consideración a que al actor le fue reconocida asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución

0525 del 20 de abril de 1995 y que en consecuencia le fueron liquidadas y ordenadas sus prestaciones sociales en el grado de Capitán de fragata mediante Resolución N° 04770 del 12 de mayo de 1995, por parte de la Subsecretaría General del Ministerio De Defensa. Frente a la adición de la demanda, indicó que se aprecia de fondo que las pretensiones resultan contrarias a las disposiciones que regulan sobre el particular y que es pertinente establecer que una situación bien diferente es optar, para el caso materia de estudio, a una asignación de retiro, lo cual se encuentra debidamente reglamentado por disposiciones legales pertinentes y especiales, y otra, pretender que con el sólo paso del tiempo se pueda optar por una situación de carácter pensional. 12 Manifestó que inicialmente hay que interpretar que a los miembros de las Fuerzas Militares les acompaña un régimen especial, igualmente a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional los regula un régimen especial, que es el Decreto 1214 de 1990, por medio del cual se establecen una serie de requisitos con el fin de obtener la pensión de jubilación, lo que comprende el desempeño de 20 años de servicios continuos o discontinuos, con determinada edad. Adujo que es necesario clarificar que el régimen de los militares en servicio activo para obtener una asignación de retiro, señala que éstos deben prestar servicios mínimo por 15 años ininterrumpidos, el cual es diferente al que regula la situación prestacional de los civiles al servicio de las Fuerzas Militares. En síntesis el apoderado estima que las pretensiones del actor pretenden enraizar dos regímenes que se contraponen y que exigen

que la acción se establezca lo relacionado con los regímenes normativos en competencia.

4. SUCESIÓN PROCESAL DE LA PARTE ACTORA El demandante falleció el 1° de junio de 1998.

El H. Consejo de Estado mediante auto del 14 de junio de 2006, admitió como sucesor procesal del demandante a la señora Edna Zuleth Rojas Rojas, en su calidad de compañera permanente del actor fallecido. 13 Señaló el alto tribunal, que de conformidad con el artículo 62 del C. de

P. C., el sucesor procesal toma el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención, (fls. 632-634).

Obra en el plenario poder de Clara Elena Brito Medina, en su calidad de cónyuge supérstite (fl.435); de Argenis De la Fuente Murillo, representante legal de la menor Paula Patricia Bernal (fl. 439) y Sandra Milena Bernal Brito (fl. 444), en su calidad de hijas del causante, otorgado al Dr. Álvaro Soto Ángel, quien ya venía siendo reconocido como apoderado del demandante fallecido, pero que no ha sido reconocido como tal de estas últimas, pues todavía no se ha emitido pronunciamiento sobre su derecho a suceder al demandante fallecido.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

También declaró que en el sub lite no se configuró el silencio administrativo negativo del oficio Nº 926/ MDLPS-117 de febrero 4 de

1998, proferido por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional. El a quo declaró la nulidad de la Resolución 07259 del 17 de junio de 1997 y el oficio número 6401 MDJNG del 19 de agosto de 1997, proferidos por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se negó la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de jubilación del demandante, al considerar que aquellas personas que fueron retiradas con derecho a asignación de retiro y que posteriormente se vincularon al Ministerio de Defensa como empleados 14 públicos, pueden optar por renunciar a la asignación de retiro para obtener la pensión de jubilación El tribunal, precisó que el reconocimiento de la pensión de jubilación, en casos como el del actor, dependen del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Ley 1214 de 1994, siempre y cuando la vinculación como civil sea anterior a diciembre 23 de 1993. Señaló el a quo que la revisión de las pruebas en el sub lite se establece que mediante decreto 1176 del 25 de junio de 1993, el Presidente de la República nombró al demandante como Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar, por lo que le es aplicable el decreto arriba mencionado. Al estudiar si el actor cumplía con los requisitos para obtener la pensión pretendida, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 98 del Decreto 1214, es decir, si contaba con 20 años de servicios al momento de la solicitud, se determinó que el demandante desde su vinculación como

especialista 4° hasta el retiro en el grado de Capitán de Fragata, el 1° de febrero de 1995, prestó servicios efectivos por espacio de más de 20 años, 7 meses y 4 días. A partir del 15 de julio de 1995, el actor prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa hasta su retiro definitivo del cargo, el día 22 de enero de 1997, por lo tanto, el tiempo de servicios como civil, contado a partir de la fecha de su retiro de servicio activo, fue de 1 año, 11 mese y 21 días, para un total de tiempo de servicios de 22 años, 6 meses y 22 días, por lo que en concepto del tribunal el actor sí cumple con los requisitos para que le sea aprobada la solicitud de sustitución pensional y le sea reconocida la pensión de jubilación a partir del 22 de enero de 1997, teniendo en cuenta para ello las partidas señaladas en el artículo 103 del Decreto 1214 de 1990. 15 Respecto a la sustitución procesal solicitada por el apoderado del actor, el tribunal consideró que aunque fueron allegados los registros civiles de defunción y nacimiento, la misma fue una actuación motu propio; las partes no presentaron escrito, por intermedio de apoderado, en el que manifestaran su deseo de vincularse como sucesores procesales, por ello el a quo determinó que se encuentra relevado de hacer un pronunciamiento sobre el particular.

6. RECURSO DE APELACIÓN DEL APODERADO DEL MINISTERIO DE DEFENSA El apoderado del ministerio demandado, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que adujo que la sentencia

recurrida desconoce de manera abierta lo relacionado con el espíritu de las disposiciones que rodean los hechos materia de la presente acción, pues en el caso concreto el hecho de que a un miembro de las Fuerzas Militares cuando presta sus servicios de manera activa, le asisten las disposiciones de un régimen de carácter especial que no se opone de ninguna manera a algún miembro del sector público, puesto que se determina que es “especial” por las características que acompañan al mismo, lo que se interpreta en razón de la peligrosidad que acompaña la prestación del servicio militar, así como el factor de disponibilidad pertinente, razón por la cual, se considera dentro de los mencionados estatutos que se hagan beneficiarios a una asignación de retiro, a lo cual se puede acceder con el sólo transcurso de 15 años de servicio. Precisó que la especialidad del servicio, acompañó al actor, en su calidad de uniformado, por lo que lo regulaban unas normas específicas, entre otras el Decreto 1211 de 1990, en contraposición con las normas que rigen a los civiles al servicio de las Fuerzas 16 Militares, los que están regulados por el Decreto 1214 de 1990, el cual también es especial, toda vez que contempla una serie de prerrogativas que no se pueden hacer extensivas al resto de los servidores públicos de la Nación. Adujo que en este orden de ideas, por tratarse de regímenes especiales, estos resultan ser excluyentes y que sobre el particular se debe entender que no se permite optar por el fenómeno de la inescindibilidad de la norma, es decir, que no es posible adoptar de cada uno lo que se considere más favorable para el actor.

Clarificó que si bien es cierto al demandante, siendo militar activo, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 1176 del 25 de junio de 1993, lo designó como Fiscal noveno del Tribunal Superior Militar, para un periodo de 5 años, contados desde el 15 de julio de 1993, cesó su condición de militar el 1° de julio de 1995 y se desempeñó como civil hasta el 22 de febrero de 1997, en razón de la supresión de su cargo. Por lo que hay que interpretar que el actor desde su cesación como militar, quedó cobijado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que es el régimen aplicable para los empleados civiles al servicio de las Fuerzas Militares. El apoderado también sostuvo que la precitada ley, en el artículo 279, excluyó la aplicación de sus disposiciones a los civiles al servicio de las Fuerzas Militares que se encuentren cobijados por el decreto 1214 de 1990, lo que implica que al actor no se le puede hacer extensivo el beneficio de una pensión de jubilación, pues ello equivaldría a desconocer las disposiciones legales que sobre el particular domina la Ley 100 de 1993, la cual sí resulta aplicable para el actor. Por último señaló que los concepto emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de estado, no son obligatorios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 del C. C. A, 17 7.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE El apoderado del actor adhirió a la apelación presentada por el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional, (fl. 448). Dentro de la

oportunidad procesal sustentó el recurso, en el que indicó que a pesar que en las consideraciones de la parte resolutiva de la sentencia impugnada se hace expresa mención al oficio acusado 926 MDLPS-177 del 4 de febrero de 1998, objeto de la adición de la demanda, el a quo no decidió en el fallo expresamente sobre los puntos pretendidos. Por lo anterior, solicita que el H. Consejo de Estado revoque la negativa presunta o la nulidad del citado oficio, en cuanto se relaciona con los derechos que fueron respondidos frente a la reclamación en vía gubernativa y ordene en consecuencia, la reliquidación o el reajuste de las prestaciones sociales del causante, teniendo en cuenta el cargo de Fiscal 9° del Tribunal Superior Militar; pues si se ordena el reconocimiento de la pensión de jubilación como civil del Ministerio de Defensa, a lo que accedió el fallo en la parte no impugnada, entonces resulta procedente la reliquidación de sus prestaciones sociales, pues tiene las mismas razones de hecho y de derecho que determinaron el otorgamiento de la pensión jubilatoria. Señaló que es necesario que se revoque o adicione parcialmente el fallo recurrido, para que se ordene en su lugar y de manera expresa que la pensión jubilatoria del causante, lo sea en cuantía del 81% del último salario devengado como Fiscal del Tribunal Superior Militar, junto con la corrección monetaria e intereses moratorios, atendiendo el tiempo adicional a los 20 años acreditados en el trámite del proceso, según lo ordenado en los artículos 98, 102 y 103 del Decreto 1214 de 1990, (fls.

539 y 540 del c. p.) 18

8. SOLICITUD DE COMPLEMENTAR LA SENTENCIA POR PARTE

DEL APODERADO DEL ACTOR.

El apoderado del demandante solicitó al a quo pronunciarse de mérito respecto de las pretensiones contenidas en la adición de la demanda, respecto del oficio Nº 926/MDLPS-177, en el que en cierta forma eludiendo pronunciarse de fondo, se solicitó no sólo su nulidad, sino también el silencio administrativo que pudo haberse configurado, por la omisión de la entidad demandada respecto de dicha reclamación. Igualmente solicitó complementar la sentencia a fin de que el a quo se pronuncie y decrete la pensión jubilatoria en cuantía del 81% del último salario devengado por el causante en el cargo de Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no accedió a la adición de la sentencia, al considerar que tal solicitud fue elevada extemporáneamente por parte del apoderado del demandante, de acuerdo a lo señalado en el artículo 311 del C. P. C..

9. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 9.1 SUCESIÓN PROCESAL Antes de resolver el fondo del asunto, esta agencia del Ministerio Público, estima que se debe definir en primer lugar en el sub lite, quienes son los llamados a suceder procesalmente al demandante, que 19 falleció el 1° de junio de 1998, según el registro de defunción visible a folio 92 del c. p.

Según el registro civil de matrimonio visible a folio 93 del plenario, está

demostrado que el actor contrajo matrimonio civil con Clara Elena Brito, el 30 de noviembre de 1979 (fl. 93 c. p); de esta unión nació Sandra Milena Bernal Brito, según el registro de nacimiento visible a fl. 94. El actor también tuvo otra hija de nombre Paula Patricia Bernal de la Fuente, según certificado visible a fl. 97. Igualmente está probado en el proceso que el actor convivió hasta la fecha de su muerte con la señora Edna Zuleth Rojas Rojas, sin haber liquidado la sociedad conyugal conformada con Clara Brito, razón por la cual no se estructuró la presunción de la constitución de la sociedad patrimonial entre estos, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 2° de la Ley 54 de 1990, como lo sostuvo la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia del 2 de noviembre de 2004 ( fl. 529 del c. p). Según el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de fallecimiento del litigante, el proceso continúa con el cónyuge y los herederos, entre otros. Así pues, de acuerdo a las pruebas arrimadas al proceso, le corresponde suceder al deman