PGN - SERVIDORES PUBLICOS - Casos en que pueden ser comisionados para la práctica de prueb

CONSULTA DISCIPLINARIA-Se emita concepto jurídico en torno a la viabilidad de facultar contratistas para instruir procesos disciplinarios PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos FUNCIONES PÚBLICAS-Su ejercicio cuando es de índole sancionatorio se entiende como adopción de decisiones propias del proceso disciplinario FUNCIONES PÚBLICAS-Alcance de su expresión según sentencia de la Corte Constitucional SERVIDORES PÚBLICOS-Casos en que pueden ser comisionados para la práctica de pruebas en proceso disciplinario Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. Los requisitos de idoneidad y capacidad, que se encuentran señalados en la Ley 909 de 2004, según el marco legal reglado para el ejercicio de la función pública, no permite homologar el ejercicio de funciones del nivel asistencial o administrativo por parte de quien no ostente un cargo del nivel profesional, así cumpla uno de los requisitos para el efecto, referido al de formación académica. POTESTAD DISCIPLINARIA-Los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quienes la ostentan Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 23/03/2021 C-38 – 2021

SALIDA 23/03/2021

Doctora

AMANDA JESUSA SERPA GARZA

Jefe Oficina de Control Interno Disciplinario Alcaldía de Cúcuta Calle 11 5-49, Palacio Municipal, barrio Centro San José de Cúcuta (Norte de Santander) amanda.serpa@alcaldiadecucuta.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-087410 del 19/02/2021 (C-2021-1782030) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la viabilidad de que se faculte a contratistas para instruir procesos disciplinarios, incluyendo la práctica de pruebas, me permito manifestarle lo siguiente: Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el asunto por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-190 – 2017: [E]sta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria1 el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de

actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así: // Se debe aclarar que por «ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria», este despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no 1 Ver conceptos C-057 de 2012 y C-099 de 2016. 2 conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del CDU – Sentencia C-037 de 2003). La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y solo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado2, rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del CDU, es indudable que a quien se le encomiende tal labor

trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista. Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que […] la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que esté en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba3. […] Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. Los requisitos de idoneidad y capacidad, que se encuentran señalados en la Ley 909 de 2004, según el marco legal reglado para el ejercicio de la función pública, no permite homologar el ejercicio de funciones del nivel asistencial o administrativo por parte de quien no ostente un cargo del nivel profesional, así cumpla uno de los requisitos para el efecto, referido al de formación académica. En suma, los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quienes ostentan la potestad disciplinaria. Estos servidores deberán contar con el perfil profesional de experto en ciencias jurídicas. A su

vez, los actos intermedios pueden ser realizados por funcionarios comisionados del nivel profesional y, excepcionalmente, por contratistas de prestación de servicios, bajo los parámetros estrictos contenidos en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias4, en cuyos contratos se precisarán las actividades a desarrollar, que tienen un alcance limitado, ya que no pueden comportar la asignación de funciones públicas. Por último, como no toda labor de intervención en la actividad probatoria requiere ser llevada a cabo por servidores del nivel profesional, aquellas 2 Ver concepto C-027 de 2016. 3 Ver concepto C-091 de 2016. 4 Se recomienda revisar, además de la sentencia C-037/03, el contenido de la sentencia C-614/09. 3 que no requieran ser ejecutadas por los funcionarios comisionados, podrán efectuarse por los de niveles asistencial y administrativo. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20115 y 12 de la Resolución 9 de 20176. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH

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E-2021-087410 (C-2021-1782030) 5 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 6 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4