PGN - SERVIDORES PUBLICOS - De carácter territorial y afiliados al fondo del ahorro no tie

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo ficto por no respuesta frente a sanción por mora en pago de cesantías parciales LIQUIDACIÓN DE AUXILIO DE CESANTÍAS-Marco normativo que la regula frente a empleados públicos de orden territorial LIQUIDACIÓN DE AUXILIO DE CESANTÍAS-Consecuencias por consignación extemporánea para afiliados al Fondo Nacional del Ahorro SERVIDORES PÚBLICOS-De carácter territorial y afiliados al Fondo del Ahorro no tienen derecho a sanción moratoria según sentencia del Consejo de Estado GOBIERNO NACIONAL-Precisó el régimen prestacional de liquidación de cesantías aplicable a servidores públicos según sistema al que se hayan afiliado SANCIÓN MORATORIA-Demandante no tiene derecho a esta en sub examine A partir de lo señalado en el capítulo anterior, es evidente que el demandante no tiene derecho a la sanción moratoria por la demora en el pago de la diferencia del valor de la prestación causada por la nivelación salarial del periodo comprendido entre el año 2008 al 2010, porque durante este interregno estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, situación que, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 432 de 1996, no lo autorizaba a percibir esta sanción, sino exclusivamente un interés moratorio.

IUS: E-2021-067567

Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza

Demando: Municipio de Soledad (Atlántico)

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CONCEPTO No. 29

IUS PGN E-2021-095097

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 44

IUS: E-2021-111451

Bucaramanga, 26 de marzo de 2021. Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas Consejero Ponente Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente: 08001233300020159010301(3003-2019)

Actor: Fredy Arturo Vargas Pedraza Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico) Asunto: Apelación sentencia del 28 de septiembre de 2018

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011

Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES La parte demandante solicita la nulidad del acto presunto o ficto que se configuró por el silencio de la administración a la petición que presentó el 28 de enero de 2015 con la cual pretendió que le reconocieran y pagaran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales del periodo 2008 a 2010.

Solicitó que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar lo siguiente:  La sanción moratoria por la mora en que incurrió la entidad en pagar las cesantías parciales de los años 2008 a 2010.

 Los intereses corrientes y moratorios a partir del momento en que se generó la sanción moratoria hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.  Los perjuicios sufridos de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

IUS: E-2021-067567

Demandante: Fredy Arturo Vargas Pedraza

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Todo lo anterior actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor. 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA El demandante relacionó como supuestos fácticos los siguientes:  Labora de manera ininterrumpida en el Municipio de Soledad en el cargo de celador en la Secretaría de Educación.  La entidad se demoró en consignar el valor completo de las cesantías de los años 2008 a 2010.  El 28 de octubre de 2014 solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías de los años 2008 a 2010, esto es, por el período que va hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la Resolución 0395 de 2014, a través de la cual le reconoció una homologación salarial.  Se configuró el silencio administrativo negativo porque a la fecha de presentación de la demanda (21 de abril de 2015), el Municipio de Soledad

no había dado respuesta a la solicitud del 28 de octubre de 2014. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte accionante citó como normas infringidas los artículos 1º, 13, 29, 53, 80, 90, 209 y 211 de la Constitución Política, 13 Ley 1285 de 2009, 99,102 y 104 de la Ley 50 de 1990,138, 152, 162, 166 y siguientes del C.P.A.C.A., así como los Decretos 1582 de 1998 y 1716 de 2009 y la Ley 344 de 1996. Argumentó:  El Municipio de Soledad dio lugar a la sanción moratoria regulada en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 porque no consignó el valor total de las cesantías correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, respectivamente, en el período comprendido entre el 15 de febrero de 2009 y la fecha en que se haga efectivo el pago de la Resolución 0395 de 2014, que le reconoció la nivelación salarial.  El acto presunto negativo desconoce los derechos adquiridos e irrenunciables que garantiza el artículo 53 de la Constitución Política, así como las normas legales que regulan la sanción por la consignación extemporánea de la prestación. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad accionada defendió la legalidad de la decisión acusada así:  No se agotó en debida forma la vía gubernativa, toda vez que de conformidad con el artículo 6º del CPLSS, la reclamación administrativa que se haga debe recaer sobre derechos ciertos e indiscutibles previstos en las

disposiciones legales y no sobre un eventual derecho, y en este caso se

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 pretende el reconocimiento de “salarios moratorios” que no están previstos en disposición legal alguna.  Se configura la prescripción del derecho porque transcurrieron más de tres años desde que la obligación se hizo exigible, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 151 del CPL y 488 del Código Sustantivo del Trabajo.  Toda obligación de dinero a cargo del Estado que se demore en pagar debe tenerse como un interés de mora.  El artículo 88 del Decreto 1328 de 2009 modificó los parámetros para calcular la sanción moratoria consagrados en la Ley 50 de 1990 (un día por cada día de retardo en el pago), toda vez que consagró que las sanciones impuestas a las entidades pública no pueden exceder el doble de los intereses bancarios corrientes. 1.5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 7 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que como el demandante se encuentra afiliado al régimen de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998 y que rige a los afiliados al Fondo Nacional del

Ahorro, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996. Al respecto explicó que, bajo el régimen de cesantías que cobija al demandante, en caso de mora en el pago o consignación de la cesantía, el derecho lo tiene el Fondo Nacional del Ahorro de reclamar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2º del artículo 6 del compendio normativo aludido. 1.6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación señalando:  El accionante tiene derecho a la sanción moratoria que reclama al tenor de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1993, como quiera que (i) se vinculó como servidor público con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y al Decreto 1582 de 1998, (ii) está afiliado a un fondo de cesantías y (iii) el pago de la prestación no se ha llevado a cabo en los términos legales establecidos para generar el reconocimiento de la sanción.  El Fondo Nacional del Ahorro permite la afiliación tanto de servidores públicos como de trabajadores privados, igual que los fondos privados. En ese sentido, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, porque la originó el incumplimiento del empleador.  El régimen anualizado al que pertenece es el mismo para todos, con independencia de la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro como

empresa industrial y comercial del Estado.

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 2.1. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo el alcance del recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico se contrae a determinar si el demandante, en su condición de afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y cobijado por el régimen de cesantías anualizado previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1996, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria generada por el retardo en la consignación de las cesantías. 2.2. MARCO NORMATIVO: Régimen de liquidación de auxilio de cesantías de los empleados públicos del orden territorial.

El auxilio de cesantía es una prestación social que busca proteger al trabajador y su familia de los embates que conlleva la terminación del vínculo laboral y, durante la vigencia de éste, favorecerles el acceso a la educación y la vivienda El desarrollo normativo de esta prestación se remonta, para los empleados del sector oficial, al literal a) del artículo 17 de ley 6ª de 19451, como un auxilio percibido a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, a partir del 1 de enero de 1942, por retiro definitivo del servicio.

El parágrafo tercero del artículo 13 ibídem prohibió la liquidación parcial de cesantías, excepto en los casos en que con ella se pretendiera adquirir vivienda o liberarla de gravamen; más adelante, a través del Decreto Nacional 2755 de 1966, se extendió a las reparaciones y ampliaciones del inmueble del trabajador o su cónyuge y con el artículo 4º de la Ley 1064 de 20062 se amplió al pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados. Este beneficio se extendió a los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio a través del Decreto 2767 de 19453, donde se previó categorizarlos de acuerdo con los ingresos devengados para “graduar las cargas” de los entes territoriales y establecer excepciones 1 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo” 2 “por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación”. 3 “Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios”

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6 prestacionales (artículos 24 y 45 ibídem). Posteriormente el artículo 2º de la Ley 65 de 1946 previó que para liquidar el auxilio de cesantía de estos empleados se tendría en cuenta no sólo el salario fijo sino lo que éste perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc. El artículo 6º del Decreto 1160 de 19476 estableció que para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. A través del Decreto 3118 de 19687 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico8, fijándosele unos objetivos puntuales respecto a la administración de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales en cuanto al pago oportuno, la protección del auxilio contra depreciación monetaria, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas y favorecimiento de la adquisición de vivienda de los servidores del Estado. Estableció que, a excepción de las cesantías de los miembros de las Cámaras

Legislativas, de los empleados de la mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional, las 4 ARTÍCULO 2°. Para graduar las cargas de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, por concepto de prestaciones sociales en favor de sus empleados y obrero establécense las siguientes categorías en proporción a sus ingresos ordinarios anuales:

Clase A: Más de $500.000.

Clase B: de $ 250.001 a $ 500.000.

Clase C: De $125.001 a $250.000.

Clase D: De $50.001 a $125.000.

Clase E: De $10.000 a $ 50.000.

Clase F: Mes de $10.000 5 ARTÍCULO 4°. Los empleados y obreros dependientes de entidades de la clase A, tendrán derecho a todas las prestaciones aludidas en el artículo 1°.

Los de clase B gozarán de todas ellas, salvo el monto de las pensiones de jubilación e invalidez que podrá ser reducida por la respectiva entidad a la mitad del promedio de los sueldos o jornales devengados, sin exceder de $ 150 mensuales; Los de clase C podrán ser excluidos totalmente de la pensión de jubilación; el límite máximo de la invalidez podrá ser fijado en $50, y por la asistencia médica y farmacéutica podrá ser sustituida por un auxilio en dinero equivalente a la mitad del costo de dicha asistencia, sin exceder de un límite determinado; Los de clase D no tendrán derecho a pensiones de jubilación ni invalidez, ni a asistencia médica y

farmacéutica, aunque sí al auxilio legal por enfermedad; Los de clase E podrán ser excluidos de las prestaciones de las prestaciones a que se refiere el inciso anterior, el auxilio por enfermedad podrá limitarse a ciento veinte días a mitad del salario y, además, su cesantía y su seguro de vida se computarán a razón de veinte días de salario por cada año de servicio; Los de clase F solamente tendrán derecho a un auxilio de cesantía a razón de quince día a razón de quince de quince días de salario por cada año de servicio; aun seguro por muerte, en la misma proporción; al auxilio por enfermedad, hasta por sesenta días, a mitad de salario, y a un auxilio por gastos funerarios hasta el equivalente de quince días de salario. 6 “Sobre auxilio de cesantías” 7 Este Decreto con fuerza de ley fue expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades legales y de las extraordinarias que le confirió la Ley 65 de 1967. 8 Artículo 1º del Decreto 3118 de 1968.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, causadas hasta el 31 de diciembre de 1968, debían ser liquidadas y entregadas al Fondo

Nacional del Ahorro9, disponiendo igualmente que, en adelante, se realizaría la liquidación anual de la cesantía que se cause a favor de sus trabajadores y empleados10 y el reconocimiento intereses equivalentes al 9% anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial. Con ello se inició el desmonte del régimen retroactivo de la liquidación de las cesantías de los servidores públicos para dar paso a la liquidación anual de esta prestación; sistema que fue reforzado a través de la Ley 344 de 1996, que dispuso en su artículo 13 que las personas que se vinculen a órganos o entidades del Estado a partir de la publicación de esa ley, tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Como consecuencia de lo anterior, el Fondo Nacional del Ahorro fue reorganizado y transformado por la Ley 432 de 1998 en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, teniendo como objeto el de administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida11. El artículo 5 ibídem impuso a los servidores públicos de la rama ejecutiva del

poder público el deber de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, a excepción del personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios y a los trabajadores particulares12 les dio la opción de hacerlo. Asimismo, para prevenir la pérdida del valor adquisitivo de la moneda la ley en mención previó el reconocimiento de un interés equivalente a la variación anual del índice de precios al consumidor o IPC sobre el saldo que el afiliado tenga en su cuenta individual de cesantías a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al momento de 9 Artículos 3 y 4 ibídem. 10 Artículo 27 ib. 11 Artículos 1 y 2 de la Ley 432 de 1998. 12 Artículo 8 ibídem.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada13 y a la vez un porcentaje como interés sobre la cesantía14. En lo que tiene que ver con la forma como se debían efectuar las consignaciones por cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, previó lo siguiente (subraya no original):

“ARTÍCULO 6. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidad públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente”15. Posteriormente el Decreto 1582 de 199816, respecto de los servidores públicos del nivel territorial, reglamentó los artículos 13 y 5 de las Leyes 344 de 1996 y 432 de

1998, respectivamente, con el fin de precisar que, el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro sería el 13 Artículo 11 ib. 14 Artículo 12 ib. Los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, fueron objeto de modificación a través de los artículos 224 y 225 de la Ley Ley 1955 de 2019, pasando del concepto de variación del IPC, al de variación del UVR certificado por el Banco de la República. 15 Este artículo fue modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. Estableciendo que durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago (…). 16 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”

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9 establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 199817. A través del artículo 4º del Decreto 1582 de 1998 se garantizó la continuidad del régimen de liquidación retroactiva de las cesantías a servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 que gozaban de este beneficio. De esta manera se abrió la posibilidad para que los servidores públicos, a excepción de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pudieran afiliarse además del Fondo Nacional del Ahorro a las Administradoras de Fondos de Cesantías previstos en la Ley 50 de 1990; posibilidad que, en principio, solo regía para aquellos vinculados a través de contrato de trabajo18, con sujeción al normatividad establecida para cada caso. El régimen especial de auxilio de cesantías contemplado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció lo siguiente (subraya no original):

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el

mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a.Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b.Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

7. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. 17 Artículo 1º del Decreto 1582 de 1998.

18 De acuerdo con el numeral 2º del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, el régimen de cesantías allí establecido “se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia”.

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10 El Gobierno Nacional, con la expedición del Decreto 1252 de 2000, precisó el régimen prestacional de liquidación de cesantías aplicable a los servidores públicos, según el sistema al que se haya afiliado, así: “Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.” Finalmente, mediante el Decreto 1919 de 200219, se unificó el régimen prestacional de todos empleados públicos del orden nacional, territorial, central y descentralizado, estableciendo cono tal el señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, respetando los derechos adquiridos, entre ellos el de liquidación retroactiva de la cesantía20.

La anterior normativa fue interpretada por el Consejo de Estado en el sentido de señalar que los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho a la sanción moratoria, pues en su caso lo que configura la mora en el pago de sus cesantías es el pago de intereses moratorios. En efecto, sostuvo sobre el tema que nos ocupa: “En gracia de discusión, la Sala considera necesario señalar que si bien la Ley 244 de 199521 y la Ley 1071 de 200622, prevén una sanción moratoria, ésta se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisión en la consignación en el fondo privado de cesantías. 19 Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. 20 Artículos 3 y 5 del Decreto 1919 de 2002. 21 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 22 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998; por consiguiente, no tienen derecho al pago de la sanción prevista para el sistema anualizado en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía, toda vez que su naturaleza jurídica está constituida a modo de correctivo pecuniario respecto del empleador que incurra en la conducta descrita en