PGN - SERVIDORES PUBLICOS - Definición según regulación legal

CONSULTA-Se emita concepto sobre posibilidad de disciplinar a gerentes de corporaciones civiles de derecho privado con asociados fundadores estatales PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal SERVIDORES PÚBLICOS-Definición según regulación legal SERVIDORES PÚBLICOS-Son disciplinables gerentes de cooperativas, fundaciones con participación mayoritaria del estado según Corte Constitucional CORTE CONSTITUCIONAL-Declaratoria por parte de esta de exequibilidad de inciso de norma disciplinaria LEGISLADOR-Debe establecer los eventos en que los trabajadores pueden ser considerados como servidores públicos ……al establecer la Ley 489 de 1998, que algunas [de] las entidades descentralizadas por servicios, se rigen por el derecho privado, se puede considerar que corresponde al legislador establecer los eventos en que dichos trabajadores pueden ser considerados como servidores públicos, según el grado de responsabilidad en la ejecución y manejo de los recursos del Estado […] además de ser función del legislador establecer las categorías de servidores públicos, según el tipo de responsabilidad al que se encuentran sometidos, debe entenderse que los sujetos no incluidos en la norma, en razón a su inferior jerarquía, estarán sometidos al derecho privado. SERVIDORES PÚBLICOS-Son destinatarios de ley disciplinaria gerentes de cooperativas, fundaciones y otras en que Estado tenga participación mayoritaria CONCEPTOS-No tienen carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 12/09/2019 C-6 – 2019

SALIDA 122926 13/09/2019

Doctora DORA LILIANA BASTIDAS DÍAZ Profesional universitaria Procuraduría Provincial de Pasto Carrera 24 20-58, piso 6.°, edificio Centro de Negocios Cristo Rey San Juan de Pasto (Nariño) dbastidas@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 25/01/2019

Respetada doctora: En atención a su petición de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la posibilidad de disciplinar a los gerentes de las corporaciones civiles de derecho privado de participación mixta, sin ánimo de lucro, con asociados fundadores del orden estatal, de quienes a la vez reciben recursos para el desarrollo de su objeto social, a través de la celebración de convenios con fundamento en el artículo 2.° del Decreto 92 de 2017, en las que la presidencia de la Junta Directiva está en cabeza de un funcionario público y la vinculación del gerente se hace a través de un contrato de trabajo, me permito manifestarle lo siguiente: Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto.

Pues bien, respecto al tema consultado basta indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 de la Ley 734 de 2002, «[p]ara los efectos de esta ley, y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria». En la sentencia C-127/03, al pronunciarse sobre la declaratoria de exequibilidad de este inciso, la Corte Constitucional dejó sentado lo siguiente: Las cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones de participación mixta por manejar recursos públicos, mantienen un vínculo con el Estado, es decir, de manera excepcional, se rigen por normas de derecho público, a pesar de que el régimen jurídico general sea el régimen del derecho privado, pues en su creación y financiación se involucra la iniciativa y el capital privado. // Sin embargo, en todo caso, es deber del Estado actuar para que se cumplan los fines que les fueron dados, ya sea porque es de interés público o para orientar la económica y el desarrollo social, siendo 2 potestad del legislador evaluar la necesidad de someterlas a uno u otro régimen. Por otra parte, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución, «son servidores públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades territoriales descentralizadas territorialmente y por servicios». // Estos servidores están al servicios del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el

reglamento, siendo competencia del legislador determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas. // Lo que quiere decir que es la propia Constitución (artículo 124) la que le otorga al legislador la facultad para determinar el régimen aplicable a los servidores públicos, su responsabilidad y la manera de hacerla efectiva. Por tanto, al establecer la Ley 489 de 1998, que algunas [de] las entidades descentralizadas por servicios, se rigen por el derecho privado, se puede considerar que corresponde al legislador establecer los eventos en que dichos trabajadores pueden ser considerados como servidores públicos, según el grado de responsabilidad en la ejecución y manejo de los recursos del Estado […] además de ser función del legislador establecer las categorías de servidores públicos, según el tipo de responsabilidad al que se encuentran sometidos, debe entenderse que los sujetos no incluidos en la norma, en razón a su inferior jerarquía, estarán sometidos al derecho privado. En suma, son destinatarios de la ley disciplinaria, en su condición de servidores públicos1, los gerentes de las cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones, en las que el Estado tenga una participación mayoritaria. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20112 y 12 de la Resolución 9 de 20173. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E)

Proyectó XPGH C-6 - 2019 1 Catalogados así como consecuencia de la extensión de responsabilidad disciplinaria hecha por el legislador. 2 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 3 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 3