PGN - SERVIDORES PUBLICOS - Están sujetos a un régimen de responsabilidad subjetiva

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-Agente de policía en servicio activo disparó su arma de dotación causando la muerte a un ciudadano ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos necesarios para que proceda/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No se probó el elemento relativo a la actuación dolosa o gravemente culposa del servidor público demandado Para que proceda la acción de repetición deben concurrir los siguientes elementos: 1. Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago. 2. Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza función pública. 3. Que efectivamente se haya realizado el pago. El Ministerio Público considera que en el presente caso, la demandante demostró suficientemente los elementos 1 y 3, es decir, la condena a la entidad y el pago de la misma, por la muerte del señor xx, a causa de los disparos efectuados por el agente de policía, pero, como bien lo señala el Tribunal Administrativo del Tolima, no probó el elemento relativo a la actuación dolosa o gravemente culposa del servidor público demandado. CULPA GRAVE-Definición en derecho administrativo En el escrito de demanda se omitió la prueba de este elemento y en los alegatos de conclusión se presentó una valoración de la conducta del servidor público sin presentar elementos objetivos de juicio que demostraran que el servidor actúo sin observar “(…)

aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, como corresponde a la noción de culpa grave descrita en el artículo 63 del Código Civil. La culpa grave en derecho administrativo ha sido definida por el tratadista Juan Ángel Palacio como “aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y el cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal” DOLO Y CULPA GRAVE-Es evidente la insuficiencia de argumentos para demostrar la conducta del demandado En el presente caso, resulta evidente la insuficiencia de los argumentos aducidos para demostrar el dolo o la culpa grave del demandado, como lo exige la ley, más aun, considera ésta Agencia del Ministerio Público que si bien la decisión del juez administrativo es autónoma y de carácter eminentemente patrimonial, no habiendo prejudicialidad con respecto al fallo penal o disciplinario, en el cual el dolo o la culpa es analizada desde el ius puniendi, esto no implica que no sean tenidos en cuenta los elementos probatorios trasladados de estos procesos y las decisiones adoptadas en los mismos, las cuales fueron aducidas como pruebas por la propia demandante. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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DOLO Y CULPA-En el ordenamiento jurídico En nuestro ordenamiento jurídico, el dolo o la culpa, en cualquiera de sus modalidades, no se presume sino que debe ser demostrada, a menos que de manera excepcional la ley invierta la carga de la prueba. Así, vemos como el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, que como se dijo es posterior a los hechos objeto de análisis y, por lo tanto, no es aplicable a este caso, señala que: “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre carga de la prueba de la culpa grave Como se observa, ni siquiera tomando como referencia esta ley, que es más exigente que la normatividad anterior en materia de responsabilidad de los funcionarios públicos, podría afirmarse que se dan los elementos para considerar probada la culpa grave del funcionario. Resulta pertinente recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre carga de la prueba de la culpa grave en la acción de repetición SERVIDORES PÚBLICOS-Están sujetos a un régimen de responsabilidad subjetiva Los servidores públicos están sujetos a un régimen de responsabilidad subjetiva y, por lo tanto, no probado el título de imputación, en este caso la responsabilidad subjetiva derivada de la actuación dolosa o gravemente culposa del agente de policía, presupuesto de hecho de la acción de repetición, no cabe imponer sanción al servidor consistente en el pago total o parcial de la suma que la entidad demandante debió reconocer a la víctima

indirecta del daño antijurídico.

CONCEPTO No. 142 de 2011

Bogotá, D.C., 2 de agosto de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente Doctora GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ _____________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E. S. D.

EXPEDIENTE: 730012331000200400001 01 (40694)

ACCION DE REPETICIÓN

ACTOR: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL DEMANDADO: RAUL QUEZADA OROZCO El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El 13 de enero de 2004, LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, a través de apoderado judicial en ejercicio de Acción de Repetición, instaura demanda en contra de RAUL QUEZADA OROZCO, quien en acto del servicio en su

calidad de agente de policía, el 5 de julio de 1998 disparó su arma de dotación causando la muerte del señor FLILIBERTO CARDONA, hecho por el cual fue condenada la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En cumplimiento de esta decisión judicial, la entidad realizó un pago correspondiente a DIEZ Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL CIENTO TREINTA PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($17.740.130.37.oo). 1.2. Contestación de la demanda La parte accionada no contestó la demanda. _____________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima, niega las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 1.3.1. Los hechos ocurrieron el 5 de julio de 1998, por lo tanto, la norma aplicable no es la Ley 678 de 2001 sino el Código Civil, artículos 63 y 2341, normas vigentes sobre la materia al momento de la comisión de la conducta. 1.3.2. En cuanto a los presupuestos para que procede a la acción de repetición, el

Tribunal de primera instancia concluyó que efectivamente se probó en el proceso la existencia de la condena en contra de la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, por la muerte de FILIBERTO CARDONA causada por disparos realizados por el agente de policía RAUL QUEZADA OROZCO. Igualmente se allegaron al proceso los documentos que prueban el pago de dicha condena en favor de la señora MARICELA FRANCO RESTREPO. En cuanto al elemento dolo o culpa grave por parte del servidor público causante del daño, señala el Tribunal del Tolima que la entidad demandante no probó este elemento, limitándose en los alegatos de conclusión a señalar que hubo exceso de fuerza y una actuación desproporcionada frente a los hechos. A pesar de que el demandado fue absuelto en los procesos penal y disciplinario adelantado por estos hechos. 1.4. Argumentos de la apelación A través de su apoderada, la entidad demandante presentó recurso de apelación (Fls. 421 A 437), argumentando que en el proceso sí se señaló que el comportamiento del demandado RAUL QUEZADA OROZCO fue gravemente culposo, si bien esta afirmación y las pruebas correspondientes se presentaron en los alegatos de conclusión, en los cuales se afirma que el agente de policía no actuó de conformidad con los procedimientos pues no se presentaba una peligrosidad que justificara su conducta. Señala adicionalmente que las decisiones penal y disciplinaria absolutorias no atan al juez administrativo y, por lo tanto, debe hacerse en el proceso de repetición la valoración de la conducta del funcionario público.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO _____________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿En el proceso originado en la acción de repetición presentada por la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL obra prueba suficiente que demuestre el carácter gravemente culposo de la conducta de RAUL QUEZADA OROZCO, en su calidad de Agente de Policía, con respecto a los hechos presentados el día 5 de julio de 1998, fecha en la cual el mencionado servidor, en actos del servicio disparó causando la muerte del señor FILIBERTO CARDONA; deceso por el cual la demandante fue condenada y pagó la respectiva indemnización a la víctima indirecta? 2.2. Marco Teórico. Para que proceda la acción de repetición deben concurrir los siguientes elementos:

1. Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago.

2. Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza

función pública.

3. Que efectivamente se haya realizado el pago.

El Ministerio Público considera que en el presente caso, la demandante demostró suficientemente los elementos 1 y 3, es decir, la condena a la entidad y el pago de la misma, por la muerte del señor FILIBERTO CARDONA, a causa de los disparos efectuados por el agente de policía RAÚL QUEZADA OROZCO, pero, como bien lo señala el Tribunal Administrativo del Tolima, no probó el elemento relativo a la actuación dolosa o gravemente culposa del servidor público demandado. En el escrito de demanda se omitió la prueba de este elemento y en los alegatos de conclusión se presentó una valoración de la conducta del servidor público sin _____________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 40694 (730012331000200400001 01) presentar elementos objetivos de juicio que demostraran que el servidor actúo sin observar “(…) aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, como corresponde a la noción de culpa grave descrita en el artículo 63 del Código Civil. La culpa grave en derecho administrativo ha sido definida por el tratadista Juan Ángel Palacio como “aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y el cuidado que corresponde a quien

debe atender dicha actividad en forma normal”1 En el presente caso, resulta evidente la insuficiencia de los argumentos aducidos para demostrar el dolo o la culpa grave del demandado, como lo exige la ley, más aun, considera ésta Agencia del Ministerio Público que si bien la decisión del juez administrativo es autónoma y de carácter eminentemente patrimonial, no habiendo prejudicialidad con respecto al fallo penal o disciplinario, en el cual el dolo o la culpa es analizada desde el ius puniendi, esto no implica que no sean tenidos en cuenta los elementos probatorios trasladados de estos procesos y las decisiones adoptadas en los mismos, las cuales fueron aducidas como pruebas por la propia demandante. Al respecto, se observa que en el proceso penal adelantado por el juzgado 74 de Instrucción Penal Militar, preliminar No. 3286, la autoridad competente decide, “ABSTENERSE de iniciar proceso penal (…) por aparecer demostradas causales de justificación de conformidad con los artículos 555 del CPM y 327 del CPP”. En cuanto al proceso disciplinario No. 017 de 1998, adelantado por la misma entidad demandante, POLICIA NACIONAL, Departamento de Policía del Tolima, en providencia del 6 de abril de 1999, se decide: “ABSOLVER DE TODA RESPONSABILIDAD al Patrullero (…) al quedar establecido que su comportamiento no transgredió el reglamento de Disciplina y ética para la Policía Nacional, toda vez que para la fecha cuando utilizó el arma de dotación y a consecuencia murió el particular FILIBERTO QUICEÑO CARDONA, quien trataba de agredirlo con un

machete (…) llegando a la certeza de que el hecho ocurrió en legítimo cumplimiento de un deber legal(…)”. (Fls. 20-29). 1 Palacio Hincapié Juan Ángel, Derecho procesal administrativo. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Bogotá, 2002, p. 268. _____________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 40694 (730012331000200400001 01) Estos referentes, que en este caso son favorables al demandando, hacen aún más exigente la carga argumentativa que debió desplegar la demandante para demostrar el carácter doloso o gravemente culposo de la conducta del servidor y desvirtuar la absolución penal y disciplinaria, por cuanto el objeto de estos procesos fue, precisamente, la valoración de la responsabilidad subjetiva del agente en los hechos que dieron lugar a la condena a la entidad pública demandante, si bien, como se advirtió, desde la perspectiva del ius puniendi. En la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima en la cual se estudia la responsabilidad patrimonial del Estado y se condena a la Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional por estos hechos, se analiza la operación, la actuación del grupo de policías que participaron en la operación, pero no la responsabilidad subjetiva del demandado de manera específica (Fls. 13-19), no

siendo ese el objeto del proceso, por lo tanto, la condena proferida en dicha providencia tampoco puede fundamentar automáticamente una condena en el proceso de repetición. En nuestro ordenamiento jurídico, el dolo o la culpa, en cualquiera de sus modalidades, no se presume sino que debe ser demostrada, a menos que de manera excepcional la ley invierta la carga de la prueba. Así, vemos como el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, que como se dijo es posterior a los hechos objeto de análisis y, por lo tanto, no es aplicable a este caso, señala que: “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. Como se observa, ni siquiera tomando como referencia esta ley, que es más exigente que la normatividad anterior en materia de responsabilidad de los funcionarios públicos, podría afirmarse que se dan los elementos para considerar probada la culpa grave del funcionario. Resulta pertinente recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre carga de la prueba de la culpa grave en la acción de repetición. Al respecto, dijo esa Corporación: _____________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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“Es claro que el sólo desconocimiento de la norma por el operador jurídico encargado de aplicarla a través de actos administrativos o el alejamiento de la realidad al adoptar una decisión en los mismos no implica de plano una responsabilidad a título de imputación de culpa grave o dolo, puesto que, en estos casos, existe un margen de error admisible en condiciones normales y más aún extraordinarias cuando se trata de la interpretación y ejecución de las normas jurídicas o de la percepción de la realidad atendiendo las circunstancias específicas del caso, toda vez que debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la función pública se trata de una labor humana, que implica la posibilidad de yerros en las actuaciones. Como en el sub exámine no son procedentes las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001, por la fecha de ocurrencia de los hechos, dichos conceptos requieren de una carga probatoria mayor por parte de la entidad pública en cuanto que debe desplegar una actividad prolífica tendiente a demostrar y acreditar el dolo y la culpa grave, esto es, que el funcionario tenía el pleno conocimiento que con dicha conducta se encontraba violando la ley u omitiendo una realidad fáctica con el propósito consciente y la intención dañina de producir un daño o por una conducta descuida y negligente en grado sumo, manifiesta y grosera, encontrándose en un estado de ignorancia inexcusable en torno de las normas que aplicó o de la situación o realidad fáctica que regían esa función administrativa” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00019-01(24953), M.P. Dra.

Ruth Stella Correa). Los servidores públicos están sujetos a un régimen de responsabilidad subjetiva y, por lo tanto, no probado el título de imputación, en este caso la responsabilidad subjetiva derivada de la actuación dolosa o gravemente culposa del agente RAÚL QUEZADA OROZCO, presupuesto de hecho de la acción de repetición, no cabe imponer sanción al servidor consistente en el pago total o parcial de la suma que la entidad demandante debió reconocer a la víctima indirecta del daño antijurídico.

III. CONCLUSIÓN Efectuado el análisis que antecede, esta Agencia del Ministerio Público solicita a ese alto Tribunal confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, objeto del presente recurso de apelación.

Respetuosamente, de los Honorables Magistrados, MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado _____________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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G. Robles. _____________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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