PGN - SERVIDORES PUBLICOS - Mecanismos para ejercer derechos de contradicción y defensa fr

SERVIDORES PÚBLICOS-Mecanismos para ejercer derechos de contradicción y defensa frente a llamados de atención PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según Decreto 262 del 2.000 art. 9 num. 3 PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos ….en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º, numeral 3, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la labor consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Por haberse respondido en pasada oportunidad una consulta que recoge los planteamientos centrales que hoy se invocan por el peticionario, este despacho se permite reseñar la postura vertida a través de la Consulta PAD C018 de 2015…….. SANCIONES-Amonestación escrita en hoja de vida para faltas leves culposas debe surtir con cumplimiento de etapas de ritualidad procesal disciplinaria CORTE CONSTITUCIONAL-Al declarar exequible apartado de art. 51 del CDU determinó imposibilidad de asimilarse a tratamiento sancionatorio de ley 734/02

PRESERVACIÓN DEL ORDEN INTERNO-Cuando se trata de hechos al interior de cada dependencia según regulación legal DEBERES FUNCIONALES-Cuando no son afectados sustancialmente se llamará la atención sin acudir a formalismo procesal alguno, según art. 51 del C.D.U FUNCIÓN PÚBLICA-Para garantizar que sea eficiente y eficaz se podrán hacer correctivos en forma verbal y escrita Con lo cual, este artículo se enmarca dentro de la política administrativa de auto control o corrección de la gestión pública de las organizaciones, más no dentro del ámbito del derecho disciplinario sancionador; en el primer concepto prima la noción de calidad y autogestión y control donde los correctivos en procura de garantizar la función pública eficiente y eficaz se podrán hacer en forma verbal o escrita y quienes intervienen en dicho trámite, desarrollado bajo los protocolos de atención y gestión de la labor, podrán hacer las acotaciones pertinentes. El auto control de gestión y el disciplinario, en los eventos previstos en el artículo 51 del CDU. son dos planos de acción excluyentes y no concurrentes, donde se privilegia el primero y se descarta el segundo. CONCEPTOS-Solo constituyen criterio auxiliar de interpretación y no tienen carácter vinculante …En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2

Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co PAD 75443 C – 070 - 2017 Doctor

JUAN CARLOS BARRAGÁN MÉNDEZ

Profesional Especializado Grupo de Control Interno Disciplinario Ministerio de Minas y Energía. Calle 43 N° 57 – 31. Centro Administrativo Nacional - CAN Ciudad.

Ref.: Su consulta recibida el 24 de abril de 2017

Respetado doctor Barragán: Se recibió su consulta de la referencia por el Grupo de Correspondencia y remitida a esta dependencia el 24 de abril de 2017, en la cual se pregunta sobre temas relacionados con la figura de la preservación del orden interno, según previsiones contenidas en el artículo 51 de la Ley 734 de 2002. Se centra la petición consultiva en determinar cuáles son los mecanismos que tienen los servidores públicos para ejercer sus derechos de contradicción y defensa «frente a los llamados de atención de su jefe inmediato». Así mismo, se pregunta cuáles son los criterios y directrices para colegir qué asuntos se pueden catalogar como de menor grado que afecta el orden administrativo.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º, numeral 3, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la labor consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias

similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Por haberse respondido en pasada oportunidad una consulta que recoge los planteamientos centrales que hoy se invocan por el peticionario, este despacho se permite reseñar la postura vertida a través de la Consulta PAD C018 de 2015 en la cual se consignó: En lo que se refiere a la aplicación del artículo 51 de la Ley 734 de 2002, es pertinente transcribir la disposición en comento: “Artículo 51. Preservación de orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno.” Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co En este artículo, para efectos de resolver la consulta, es necesario tener en cuenta dos aspectos fundamentales: la sustancialidad de la conducta y los formalismos de la actuación. Una de las características de la aplicación de esta figura de preservación del orden interno es que esta carezca de sustancialidad, o en otros términos, que no obedezca a una ilicitud sustancial, tal como en su momento se analizó en sentencia C-1076 de 2002, que sobre el tema adujo: De otro lado, la Corte advierte que la alteración del orden interno que

conduce a un llamado de atención, en las condiciones que se han indicado, se caracteriza por no afectar los deberes funcionales del servidor público, circunstancia que habilita que se prescinda de formalismos procesales. No obstante, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 51, en el sentido de que el llamado de atención se anotará en la hoja de vida, pierde de vista la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que condujo al llamado de atención pues no puede desconocerse que esa anotación le imprime a aquél un carácter sancionatorio. Ello es así al punto que cualquier persona que tenga acceso a la hoja de vida del servidor, no valorará ese llamado de atención como un mérito sino como un reproche que se le hizo al funcionario y es claro que esto influirá en el futuro de aquél. Esta consecuencia es irrazonable si se parte de considerar que el presupuesto que condiciona el llamado de atención y no la promoción de una actuación disciplinaria es la ausencia de ilicitud sustancial en el comportamiento… Lo que el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 señala sobre la mencionada ilicitud sustancial es que la conducta se considerará antijurídica bajo la condición que afecte el deber funcional sin justificación alguna. Es decir, debe haber una afectación del deber funcional, el cual, en palabras de la consulta C-181 de 2002, resuelta por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, comprende: «…el ejercicio de la función pública y la manera como debe desempeñarla quien esté a cargo de la misma, supeditado siempre a unos cánones preestablecidos demarcados por las obligaciones que le atañen y la

razón de ser de las mismas, fundadas en fines estatales». Lo anterior unido a que el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, como garantía de la función pública le exige el salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, aspectos que guardan identidad en gran parte con los presupuestos de la función administrativa, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia. Si bien este análisis, conforme al artículo 51 del Código Disciplinario Único, correspondería previo al inicio de la acción, es posible que esta se inicie sin que la conducta irregular cumpla con los presupuestos de sustancialidad, caso en el cual, al develarse con claridad y certeza este aspecto, lo pertinente es archivar la actuación con fundamento al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, si la actuación no ha llegado a fallo de instancia. Finalmente, con relación a la aplicación de los formalismos en el llamado de atención, nótese que uno de los objetivos de este, unido a la preservación del Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co orden interno, es evitar que se dé inicio a una acción disciplinaria, pregonando el no uso de formalismo alguno. En este sentido, si la acción disciplinaria ya se surtió, no puede adoptarse como medida alternativa dentro de la actuación el que se devuelva al jefe inmediato para que surta el llamado

de atención, con fundamento al artículo 51 de la Ley 734 de 2002. Como elemento adicional es preciso señalar que al encontrarse vigente en el CDU como correctivo disciplinario sancionatorio la denominada «amonestación escrita» para las faltas leves culposas1, la cual se surte a través del cumplimiento de todas las etapas de la ritualidad procesal disciplinaria, la Corte Constitucional quiso dejar claro que el apartado declarado exequible del artículo 51 del CDU no podía asimilarse a ningún tratamiento sancionatorio contemplado en la Ley 734 de 2002 y, menos, confundirse con la sanción escrita en referencia. El texto de la norma en comento, con los ajustes de constitucionalidad hechos por nuestro máximo tribunal es del siguiente tenor2: Artículo 51. Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno. Este llamado de atención no generará antecedente disciplinario. Con lo cual, este artículo se enmarca dentro de la política administrativa de auto control o corrección de la gestión pública de las organizaciones, más no dentro del ámbito del derecho disciplinario sancionador; en el primer concepto prima la noción de calidad y autogestión y control donde los correctivos en procura de garantizar la función pública eficiente y eficaz se podrán hacer en forma verbal o escrita y quienes intervienen en dicho trámite, desarrollado bajo los protocolos de atención y gestión

de la labor, podrán hacer las acotaciones pertinentes. El auto control de gestión y el disciplinario, en los eventos previstos en el artículo 51 del CDU. son dos planos de acción excluyentes y no concurrentes, donde se privilegia el primero y se descarta el segundo. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011. Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-070-2017

Proyecto GACC. 1 Artículo 44, numeral 5° del CDU. 2 Sentencias C1076 de 2002 y C124 de 2003. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co