PGN - SERVIDORES PUBLICOS - Prohibición de celebrar contratos con entidades públicas o con

ARCHIVO DEFINITIVO-En favor del Contralor General del Cauca, posiblemente por pertenecer dos orquestas musicales que según la queja “no han faltado a ninguna de las fiestas de los XX municipios del Cauca”, por la presión del contralor a los alcaldes de practicarles auditorías QUEJA ANÓNIMA-Marco legal TRÁFICO DE INFLUENCIAS-Definición legal INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR-Marco legal SERVIDORES PÚBLICOS-Prohibición de celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos

IUS E-2019-407811 - IUC D-2019-1356575

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Y JUDICIAL

Radicación Nº: IUS E-2019-407811 - IUC D-2019-1356575

Implicado: XXXXXXXXXXX

Cargo y Entidad: Contralor General del Cauca

Quejoso: XXXXXXXX Fecha hechos XXXXXXXXX Hechos: Presuntas irregularidades al contratar con entidades públicas.

Asunto: Auto de Archivo

Bogotá, D. C., abril cuatro (4) de dos mil veintidós (2022)

I. ASUNTO A TRATAR Procede la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial a pronunciarse sobre la indagación preliminar adelantada en contra del señor XXXXXXXXXXXXX, Contralor General del Cauca, al presuntamente presionar a entidades públicas para contratar con grupos musicales.

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II. HECHOS A través de un escrito anónimo del XXX de XXXXX de XXXX, de personas que se

identifican como “Asociación de Artistas del Cauca”, se interpuso queja en contra del señor XXXXXXXXXXXXXX, para la época de los hechos Contralor General del Cauca, por presuntamente hacer parte de dos orquestas musicales de la ciudad de Popayán, Fantasía y la Banda Pesada, que según la queja “no han faltado a ninguna de las fiestas de los XX municipios del Cauca”, por la presión del contralor a los alcaldes de practicar auditorías a estos y a los entes descentralizados del departamento.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Por auto del XX de XXXXXX de XXXX, la Procuraduría Regional del Cauca ordenó la apertura de indagación preliminar en contra del Contralor General del Cauca Julio Hernán Tobar Ocampo para establecer la ocurrencia de la conducta y si esta es constitutiva de falta disciplinaria, para lo cual se dispuso oficiar a todos los municipios del departamento, a fin de determinar la veracidad de la información suministrada en la queja.

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 4.1. La competencia.

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La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 25 del Decreto Ley 262 XXXXXX y concordante con las Resoluciones XXX del XX de XXXXX de XXXX, XXX del X de XXXXX de XXXX y XXX del XX de XXXXX de XXXX, proferidas por el Procurador General de la Nación, es competente para conocer la presente evaluación de indagación preliminar, en su carácter de las funciones de instrucción asignadas. 4.2. Consideraciones Generales. Para efectos de abordar el análisis de las presentes diligencias, es necesario acudir a tratar los siguientes temas: í) La incompatibilidad de los servidores públicos para contratar con el Estado; ii) el tráfico de influencias; iii) caso concreto. 4.2.1. La incompatibilidad de los servidores públicos para contratar con el Estado. Las incompatibilidades son entendidas como prohibiciones o limitaciones que se tienen en el ejercicio, en este caso, de algunas actividades que no pueden ser desarrolladas simultáneamente con un cargo público. Para la Corte Constitucional, en sentencia T-1285, la definición de la incompatibilidad es: “ …una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos”. Por ello, es necesario que los servidores públicos tengan ese conocimiento normativo, para que en el desarrollo de sus actividades como servidores públicos no incurran en esta prohibición, especificando que hay actividades prohibidas de manera general a todos los servidores públicos, como lo hay específicas para

cada cargo o función. En materia contractual, existe prohibición expresa para que los servidores públicos puedan contratar con el Estado. En primer lugar hay una faceta constitucional y, en segundo lugar, una faceta legal, establecida en la Ley 80 XXXXXXX. Artículo 127 de la Constitución Política de Colombia. “ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. El artículo 8 de la Ley 80 XXXXX, expresa

ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA

CONTRATAR.

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Entonces, existe una inhabilidad expresa ay manifiesta l nivel constitucional y legal para que los servidores públicos, descritos en el artículo 123 de la carta magna como los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, sin importar el nivel en que se encuentren o si hacen parte de alguna rama del poder

público, órgano de control, o cualquier ente autónomo, pues la norma no hace diferencia. Por lo que la celebración de un contrato con cualquier nivel de la administración u órganos del Estado, directamente o a través de un tercero, generaría la configuración de esta incompatibilidad 4.2.2. El tráfico de influencias. El tráfico de influencias es un concepto penal que tiene cierta similitud con la conducta contenida en el artículo 48, numeral 42, de la Ley 734 XXXXXX, norma que se replicó en el artículo 63, numeral 8, de la Ley 1952 XXXXX, con una variación en la nueva normatividad disciplinaria porque se incluyó al particular que ejerza funciones públicas como objeto de influencia. La norma en cuestión señala: “Influir en otro servidor, prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para si o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta anteriormente descrita. Entonces en esta norma se denotan dos tipos diferentes de conducta: i) una de quien influencia, con la prevalencia de su cargo o función o jerarquía; y ii) Ofrecerse o acceder a realizar la actuación, concepto o decisión que genere un beneficio para sí o para otro. En el primer evento, se inevitable señalar que tiene como condicionante que se prevalezca de su cargo, cualquier situación o relación, pero que sea derivada de su función o jerarquía, lo que nos indica que los sentimientos de amistad o de cualquier vínculo o coacción derivada.

Entendido los verbos rectores de influir y ofrecer o acceder, es indudable que es un tipo disciplinario que se configura a través de una conducta dolosa. 4.3. El caso concreto. En el caso que nos ocupa, es indudable que el cuestionamiento que se hace al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, contralor general del Cauca, en primer término, debe ser evaluada desde la perspectiva de la existencia de pruebas suficientes para poder dar credibilidad al anónimo, como quiera que el artículo 27 de la Ley 24 XXXXXXX señala: ARTÍCULO 27. Para la recepción y trámite de quejas esta Dirección se ceñirá a las siguientes reglas:

1. Inadmitirá quejas que sean anónimas o aquellas que carezcan de fundamento. Esta prohibición será obligatoria para todo el Ministerio Público.

Entonces, aparece una primera afirmación del anónimo, en el cual se indica que la Banda Pesada, la cual es, según lo dicho por el anónimo, de propiedad del señor Tobar Ocampo, no ha faltado a ninguna de las fiestas de los XX municipios del Página 3 de 5 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750 , www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =wJ8 6Z4C Lba0 TFPP NQFt Axe+ tf/9 rodacifitnedI LRU

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Cauca. Tal afirmación, conforme a las respuestas dadas por los municipios a los que se ofició, no es verdad, teniendo en cuenta que solamente se presentó dos respuestas positivas sobre la pregunta si los municipios habían contratado las bandas “fantasía y la Banda Pesada, Uno de los municipios que dio repuesta fue Cajibío, quien en oficio N° XXXXX del X de XXXXXXX de XXXX manifestó que había celebrado entre el año XXXX y XXXX contratos de prestación de servicios artísticos con la Orquesta Fantasía (FXXXXXXX), Orquesta Jair Navarro y Fantasía (FXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. El otro municipio que contrato los servicios de las agrupaciones musicales antes mencionadas fue el municipio de Timbío, quien, conforme al oficio XXXXXXXXXXX del X de XXXXXX de XXXX, respondió que firmó un convenio de Asociación N° XXXXXXXX, en el cual, una de las orquestas contradas fue Jair Navarro y su fantasía Orquesta. También celebró contratos con la Banda Pesa ‘A’ (contrato XXXXXXXX) Como se deduce de lo anterior, la afirmación del anónimo es totalmente falso, pues si bien de presentaron en el transcurso de XXXX (X) años contratos en dos municipios del departamento con las orquestas banda Pesa ‘A’ y Fantasía Orquesta, es absolutamente falsa la afirmación que a través de estas orquestas el señor Tobar Ocampo asistió a todas y cada una de las celebraciones de los municipios del departamento. Por otra parte, tampoco es verdad que alguna de estos grupos musicales fueran de propiedad del señor , pues ni los certificados de Cámara de Comercio aparece

involucrado, ni los contratos lo tuvieron como protagonista, por lo que sin el aporte de alguna prueba diferente a lo señalado debe concluirse que esto tampoco es cierto. Ahora, lo demás que se anuncia en la queja no tiene ningún soporte probatorio, como el que en manos de los señores XXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXX dirijan los proyectos culturales de los municipios o que el Contralor utilice su cargo para constreñir a los municipios a que contraten con las orquestas por él recomendadas, todo esto anunciado en la queja, pero sin que en dicha afirmación pueda existir un sustento real. En estas condiciones, es evidente que se concluya que el hecho denunciado no existió y por tanto sea procedente el archivo de las diligencias, por lo expuesto en esta parte considerativa, conforme al artículo 90 de la ley 1952 XXXXX. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa y Judicial, en uso de sus facultades legales y reglamentarias, RESUELVE PRIMERO. ORDENAR LA TERMINACIÓN DEL PROCESO, en favor del señor XXXXXXXXXXXXXX, Contralor General del Cauca, al verificarse que el hecho denunciado no existió, conforme al artículo 90 de la Ley 1952 de 2019. Página 4 de 5 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80, Bogotá, D.C, Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750 , www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =wJ8 6Z4C Lba0

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SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión al implicado, advirtiendo que contra la misma procede el recurso de apelación, a partir de la notificación, dentro de los cinco (5) días siguientes, ante la sala Disciplinaria.

TERCERO: Por la secretaría de la Procuraduría delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial se harán las anotaciones de rigor, incluido en el Sistema de Información Misional de la Procuraduría General de la Nación, SIM la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS FRANCISCO CASAS FARFÁN Procurador delegado para la Vigilancia Administrativa y Judicial (C) OYT Firmado digitalmente por: LUIS FRANCISCO CASAS FARFAN

PROCURADOR DELEGADO

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