PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO - En recursos según regulación legal

SILENCIO ADMINISTRATIVO-Frente a recurso de apelación y competencia de municipios para disciplinar a gerentes de entidades descentralizadas PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal TERMINOS PROCESALES-Sobre el carácter perentorio más no preclusivo de estos en materia disciplinaria [L]os términos estipulados en el Código Único Disciplinario […] son de carácter perentorio, por disposición del legislador. Esto atado a que el artículo 12 de la misma normatividad [sic] indica que «[e]l funcionario competente […] cumplirá estrictamente los términos previstos en este código». // Pero el vencimiento de dichos términos debe ser entendido en su real alcance […]. Es decir, los términos, para efectos del derecho disciplinario, si bien tienen el carácter de perentorios, estos no tienen naturaleza preclusiva, entendiendo que si se vencen los términos de una etapa cualquiera dentro de la actuación esto no genera que la actuación se dé por concluida. LEGISLADOR-No consagró efecto que produce la falta de respuesta oportuna en modalidad de derecho de petición Entonces, en efecto, el artículo 171 ibidem prevé un término perentorio para resolver el recurso de apelación; sin embargo, como el legislador disciplinario, en ejercicio de su libertad de configuración, no consagró el efecto que produce la falta de respuesta oportuna de esta modalidad del derecho de petición, resulta viable aplicar, en lo no previsto el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA En la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el CPACA, se estableció en la PARTE

PRIMERA (PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO), TÍTULO III (PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL) ―y, puntualmente, dentro de las reglas generales del CAPÍTULO I―, se consagró el «ARTÍCULO 34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL….. Es decir, que en lo no previsto en el CDU (norma especial), se aplicará lo consignado en la primera parte del CPACA, que dispone en el CAPÍTULO VII, sobre silencio administrativo, y, en concreto, sobre el silencio administrativo procesal o adjetivo. Entonces, en efecto, el artículo 171 ibidem prevé un término perentorio para resolver el recurso de apelación; sin embargo, como el legislador disciplinario, en ejercicio de su libertad de configuración, no consagró el efecto que produce la falta de respuesta oportuna de esta modalidad del derecho de petición, resulta viable aplicar, en lo no previsto el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) TERMINOS PROCESALES-Sobre el carácter de estos en materia disciplinaria, según sentencia del Consejo de Estado SILENCIO ADMINISTRATIVO-En recursos según regulación legal RECURSOS-La no resolución oportuna de estos constituye falta disciplinaria Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Competencia para conocer de procesos disciplinarios Por consiguiente, las OCID tienen la competencia general para conocer en primera

instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, excepto si opera alguno de los eventos que anteceden; por ejemplo, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía dentro de la estructura de la respectiva organización (no están ni en su mismo nivel jerárquico ni en uno inferior), la actuación debe pasar a la Procuraduría General de la Nación. CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 18/12/2020 C-106 – 2020

SALIDA 18/12/2020

Doctor

JULIO CÉSAR GARCÍA MONTOYA

Funcionario Dirección Disciplinaria Alcaldía de Sabaneta Carrera 45 71sur-24, Palacio Municipal Sabaneta (Antioquia) dir.disciplinario@sabaneta.gov.co alcaldia@sabaneta.gov.co contactenos@sabaneta.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-270328 del 01/06/2020 (C-2020-1544549) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que emita concepto jurídico sobre la obligatoriedad de dar cumplimiento al término de 45 días, señalado en el artículo 171 del CDU, para decidir una apelación; si la no respuesta oportuna da lugar a la configuración del silencio administrativo (positivo o negativo), y si es causal de mala conducta no decidir el recurso dentro del término; además sobre la competencia de un municipio para disciplinar a los gerentes de las entidades descentralizadas de dicho ente

territorial, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, frente al primer tema consultado, se parte por señalar que, respecto del trámite de la segunda instancia, el artículo 171 del CDU prevé que «[e]l funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto […]». Sobre el carácter perentorio ―más no preclusivo― de los términos, en materia disciplinaria, en la consulta C-275 de 2012, esta oficina dejó sentado lo siguiente: [L]os términos estipulados en el Código Único Disciplinario […] son de carácter perentorio, por disposición del legislador. Esto atado a que el artículo 12 de la misma normatividad [sic] indica que «[e]l funcionario competente […] cumplirá estrictamente los términos previstos en este código». // Pero el vencimiento de dichos términos debe ser entendido 3 en su real alcance […]. Es decir, los términos, para efectos del derecho disciplinario, si bien tienen el carácter de perentorios, estos no tienen

naturaleza preclusiva, entendiendo que si se vencen los términos de una etapa cualquiera dentro de la actuación esto no genera que la actuación se dé por concluida. En este sentido el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia del 11 de noviembre de 2010, en radicado 17283, consejero ponente: Hugo Hernando Bastidas Bárcenas, afirmó: [E]n general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio, pero no necesariamente preclusivos. Es decir que así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión, pero no afecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como, por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el CCA como el CPC. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente. // En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el

tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma […]. (Negrilla fuera del texto). Entonces, en efecto, el artículo 171 ibidem prevé un término perentorio para resolver el recurso de apelación; sin embargo, como el legislador disciplinario, en ejercicio de su libertad de configuración1, no consagró el efecto que produce la falta de respuesta oportuna de esta modalidad del derecho de petición2, 1 «En ese sentido, es facultad del legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y en los términos del artículo 150 constitucional, numeral 1 y 2, en concordancia con los artículos 29, 86, 87, 228 y 229 constitucionales, estructurar los procesos y los procedimientos, y por tanto fijar los requisitos, tiempos, procedimientos, recursos, etc., en los que éstos se deben desarrollar y que pueden convertirse a su vez en límites más no en la negación de algunos derechos y principios constitucionales, como el debido proceso o el acceso a la administración de justicia, razón por la que se exige que las restricciones que en virtud de esa potestad legislativa se lleguen a imponer, deben ser proporcionales y razonables en relación con el derecho o principio que pueda resultar restringido». (Sentencia C-875/11. También pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-562/97, C-680/98, C-1512/00, C-131/02, C123/03, C-204/03 y C-598/11). Puntualmente, en la sentencia C-248 de 2013, [s]obre la facultad de diseño y definición de los recursos en el procedimiento, la Corte ha precisado que el amplio margen de configuración del

Legislador incluye establecer los recursos que considere pertinentes, las circunstancias y condiciones de su procedibilidad, su oportunidad procesal para interponerlos y decidirlos, la cual se extiende inclusive a la facultad de suprimirlos, siempre que se observen los principios constitucionales». 2 En la sentencia C-007/17, la Corte Constitucional preciso que «[l]a diferencia entre una petición ordinaria y aquellas contenidas en los recursos administrativos y judiciales se encuentra en el tipo de solicitudes. En la primera, se trata de cualquier petición, lo cual incluye solicitar la efectividad de un derecho, información, un servicio, documentos, certificaciones, entre muchas otras posibilidades. Mientras que en la segunda, se trata específicamente de controvertir una decisión de la administración. […] En esencia una norma de esta naturaleza regula actuaciones administrativas y judiciales que, aun cuando son una forma del ejercicio del derecho de petición, desarrollan las especificidades en una rama del derecho, concretamente, la manera cómo controvertir actuaciones administrativas, pero no buscan definir en general la esencia del derecho de petición o fijar sus alcances y limitaciones por fuera de este ámbito». (El resaltado es nuestro). 4 resulta viable aplicar, en lo no previsto el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)3. En la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el CPACA, se estableció en la PARTE PRIMERA (PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO), TÍTULO III (PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL) ―y, puntualmente, dentro de las reglas generales del CAPÍTULO I―, se consagró la siguiente disposición: «ARTÍCULO 34.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código». (Se resalta). Es decir, que en lo no previsto en el CDU (norma especial), se aplicará lo consignado en la primera parte del CPACA, que dispone en el CAPÍTULO VII, sobre silencio administrativo4, y, en concreto, sobre el silencio administrativo procesal o adjetivo5: ARTÍCULO 86. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN RECURSOS. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código6, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. // El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas. // La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso 3 CDU, «ARTÍCULO 21. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT

ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo [léase CPACA], Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario». (Negrilla fuera del texto). 4 En la sentencia C-875/11, se señaló que «[l]a regla general en nuestro ordenamiento ha sido que agotados los plazos que tiene la administración para dar respuesta a un requerimiento de carácter general o individual sin que aquella se produzca, ha de entenderse negado el requerimiento. Esta figura ha sido denominada silencio administrativo negativo y consiste en una ficción para que, vencidos los plazos de ley sin una respuesta por parte de la administración, se genere un acto ficto por medio del cual se niega la solicitud elevada, acto que el administrado puede recurrir ante la misma administración o la jurisdicción. // Excepcionalmente, el legislador puede determinar que la ausencia de respuesta se entienda resuelta a favor de quien la presentó, figura que se conoce con el nombre de silencio administrativo positivo. En este evento, la omisión de respuesta genera a favor del interesado su resolución en forma afirmativa, la que se debe protocolizar […] para hacer válida su pretensión». Aunado a ello, también indicó en la sentencia C-328/95 que «[e]l silencio administrativo positivo opera de manera excepcional y su consagración legal es taxativa. Consiste en la presunción legal en virtud de la cual, transcurrido un término sin que la administración resuelva, se entienden concedidos la petición o el recurso. Su finalidad es agilizar la actividad administrativa bajo criterios de celeridad y eficiencia. Constituye no sólo una garantía para los

particulares, sino una verdadera sanción para la administración morosa». 5 «Por regla general, en el derecho colombiano, el acto ficto o presunto se debe entender como respuesta negativa de lo solicitado, el cual opera tanto en relación con la petición inicial, cuestión que da lugar a la configuración del denominado silencio administrativo sustancial o inicial, como en relación con los recursos que se interponen en debida forma en vía gubernativa contra actos administrativos previos -ora expresos, ora fictos o presuntos-, caso éste en el cual se denomina silencio administrativo procesal o adjetivo». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; providencia del 08/03/07, rad. 25000-23-26-000-1995-01143-01 (14850); consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 6 La hipótesis de silencio administrativo positivo contemplada en el artículo 52 del CPACA no resulta aplicable por analogía al régimen sancionatorio disciplinario previsto en el CDU, pues, tal y como lo prevén los artículos 34 y 47 del CPACA, el CDU es norma especial (es decir, regula su propio procedimiento aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias disciplinarias), y en lo no previsto en dicho régimen, se aplicarán las disposiciones de la primera parte del CPACA, que prevén que definieron que la modalidad de silencio administrativo que operaba frente la falta de resolución de los recursos, en este caso, era el negativo. 5 Administrativo. // La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima7. Sobre el silencio administrativo frente a los recursos ha precisado que «los

recursos contra los actos de la administración son expresiones de ese derecho fundamental [léase de petición], razón por la que el Estado está obligado a resolverlos en los términos establecidos en la ley y, en el evento en que ello no suceda, entender que frente a ellos opera la figura del silencio administrativo negativo, cuando el legislador no disponga otra cosa, para que el administrado pueda dirigirse ante la jurisdicción o ver satisfecha su pretensión».8 (Se resalta). Así las cosas, debe diferenciarse, de una parte, el término con que cuenta la autoridad disciplinaria para resolver los recursos correspondientes, cual es 45 días (art. 171 del CDU), y de otra, el plazo de dos meses, exigido como requisito mínimo para que pueda configurarse el silencio administrativo negativo procesal o adjetivo (art. 86 CPACA). Una vez se configure este silencio, el recurrente cuenta con dos opciones, en palabras de la Corte Constitucional: «(i) acudir a la jurisdicción directamente o, (ii) esperar una respuesta efectiva de la Administración, sin que esta última opción le genere consecuencias adversas, como contabilizar el término de caducidad de la respectiva acción contenciosa a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo»9. Por último, y como se desprende del citado artículo 86 ibidem, «[l]a no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima», cuya calificación dependerá del caso concreto, en el que se deberá definir si la falta tiene la entidad de ser leve o grave, según los criterios contemplados en el artículo 43 del CDU.

Respecto de esta conducta omisiva, la Corte Constitucional consideró que «constituye un desconocimiento del deber de cumplir los términos legales, contemplado en el numeral 38 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002: // “38. Actuar con imparcialidad, asegurando y garantizando los derechos de todas las personas, sin ningún género de discriminación, respetando el orden de inscripción, ingreso de solicitudes y peticiones ciudadanas, acatando los términos de ley”»10. De otro lado, comoquiera que el segundo tema por el cual se indaga ―la autoridad competente para disciplinar a los gerentes de las entidades descentralizadas de dicho ente territorial―, ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-167 – 2018: 7 Aparte tachado INEXEQUIBLE. 8 Sentencia C-875/11. 9 Sentencia T-479/09. 10 Cfr. sentencia C-721/15, mediante la cual se declaró inexequible la expresión “gravísima” contemplada en el artículo 86, inciso cuarto, del CPACA. 6 [D]e conformidad con lo dispuesto en los artículos 11811, 20912 y 277613 de la Constitución Política de 1991, y 2.°14, 3.°15, 34-3216, 6917, 7518 y 76 de la Ley 734 de 2002, el ejercicio del control disciplinario le fue atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales

(control disciplinario externo). En particular, respecto al ámbito del control disciplinario interno, el citado artículo 76 prevé lo siguiente: ARTÍCULO 76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. […] // En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. 11 «ARTÍCULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde […] la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas». 12 «ARTÍCULO 209. […] La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en

los términos que señale la ley». 13 «ARTÍCULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley». 14 «ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias […]». 15 «ARTÍCULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso […] Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la

administración poder disciplinario preferente». 16 «ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: // […] // 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto». 17 «ARTÍCULO 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. […] La Procuraduría General de la Nación […] podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo […] // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal». 18 «ARTÍCULO 75. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros […]». 7 […] // PARÁGRAFO 2.° Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. PARÁGRAFO 3.° Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. Respecto a la implementación u organización de la unidad u oficina de control interno disciplinario (en adelante OCID), en la Circular Conjunta DAFP - PGN 1 de 2002, el Departamento Administrativo de la

Función Pública y la Procuraduría General de la Nación efectuaron unas precisiones y recomendaciones dirigidas a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles, cuya parte pertinente se transcribe a continuación: a) A efectos de garantizar tanto la autonomía de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno y el principio de segunda instancia, la cual, por regla general corresponde al nominador, así como la racionalidad de la gestión, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia. b) En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad, deberá adelantarse el trámite técnico, administrativo y presupuestal necesario para formalizar, en una norma expedida por autoridad competente […] la Oficina Disciplinaria, con la denominación que corresponda a la estructura […] A dicha dependencia se asignarán los cargos que se requieran, ya sea modificando la planta de personal o reubicando internamente los ya existentes. La segunda instancia en este caso recaerá igualmente en el nominador. […] Cuando la entidad cuente con una planta de personal muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de

trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3.º del artículo 76 del Código Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico […] Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control. Colígese, entonces, que en la actualidad existen dos modelos de organización del control interno disciplinario, los cuales sintetiza la 8

Corte Constitucional así: «uno, la creación de una oficina o unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar la potestad disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con personal propio y con un jefe encargado de suscribir las decisiones que en primera instancia se dicten en la materia; y el otro, mediante un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su jefe el director de esa dependencia»19.

Y agrega a continuación que «en la circunstancia de transitoriedad descrita en el parágrafo 3.º del artículo 7[6] de la Ley 734 de 2002, de forma muy excepcional, es posible que en algunas entidades públicas la potestad disciplinaria sea ejercida por el jefe inmediato del servidor público investigado». Ahora bien, sin perjuicio de la modalidad que se adopte, y en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 76 ibidem, el personal

que conforme el grupo de trabajo o la OCID deberá, como mínimo, pertenecer al nivel profesional de la entidad; esta composición es la que hace que dicha oficina sea catalogada como del más alto nivel. De manera puntual, en la circular conjunta antes citada se dejó consignado que quien «adelante la indagación preliminar, la investigación y el fallo, deberá tener formación académica no inferior al nivel profesional y deberá estar nombrado en cargos de dicho nivel o niveles superiores». Igualmente, allí también se precisó en torno a la competencia, que «cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único». Siguiendo la misma línea trazada, esta área señaló en la consulta C114 del 28 de septiembre de 2017 que dicha competencia no se extenderá a «aquellos hechos en los cuales se pueda ver involucrado la máxima autoridad administrativa o nominador de la entidad, a quien siempre le correspondería resolver la segunda instancia en los procesos disciplinarios, en atención a que se desvirtuaría el principio de independencia e imparcialidad que rige la aplicación de contenidos materiales de justicia que le son propios al Derecho Disciplinario. En tales eventos la competencia para su conocimiento inmediato le

corresponde al Ministerio Público». En suma, independientemente de la modalidad de organización del control disciplinario interno que haya sido implementada20, quienes conforman el grupo de trabajo interno o la oficina/unidad ―que deberán pertenecer, como mínimo, al nivel profesional, y de ahí que se catalogue como oficina del más alto nivel― están facultados para 19 Cfr. sentencia C-673/15. Magistrado ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 20 Es decir, los dos modelos que conforman la regla general de competencia para el ejercicio del control disciplinario interno, pues respecto de la regla excepcional y transitoria, en la sentencia C-673/15 se advirtió que como «la circunstancia transitoria descrita se ha venido superando […] la competencia asignada al jefe inmediato del servidor público investigado constituye verdaderamente la excepcionalidad». 9 investigar, en primera instancia, a todos los servidores públicos de la respectiva entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo y el nivel al que corresponda el empleo, con las salvedades antes señaladas. Aunado a lo anterior, cabe destacar que en la definición de los conflictos de competencia que se han suscitado entre qui