PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO - Impide la configuración de la caducidad de la acción

RECURSO DE APELACION-Contra sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra el acto ficto negativo de la solicitud de revocatoria directa contra la sanción impuesta por la DIAN CADUCIDAD-Facultad sancionatoria En esas condiciones, asiste razón legal al apelante en los argumentos que plantea y por consiguiente el fallo debe ser revocado, y en su lugar, se debe anular la actuación relativa a la sanción, inhibirse de un pronunciamiento sobre el pliego de cargos, por tratarse de un acto de trámite, y el mandamiento de pago que no es un acto administrativo como expresión de voluntad de la Administración, en cuanto solo emite la orden de pago previamente determinada y negar las demás pretensiones. SILENCIO ADMINISTRATIVO-Impide la configuración de la caducidad de la acción RECURSO DE RECONSIDERACION-Contra las resoluciones que imponen sanciones RECURSO DE RECONSIDERACION-Requisitos legales RECURSO DE RECONSIDERACION-Término para resolverlo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 178 – 2019 - 310198 Bogotá D.C., 13 de junio de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 47001233300020140034601

Radicado: 24345

Asunto: Sanción por no informar – Caducidad – Silencio

Positivo Actor: ALEJANDRO PEREZ PRADA Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 465 de 2019 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La DIAN – Seccional Santa Marta, previo pliego de cargos, profirió el 3 de febrero de 2011 la Resolución 2011000027, por medio de la cual impuso sanción al contribuyente Alejandro Perez Prada en cuantía de $314.610.000, por no suministrar la información del artículo 631 del E.T. por el año 2007.

Igualmente expidió el mandamiento de pago por el concepto anterior, la Resolución 20140311000001 del 30 de julio de 2013 en que negó las excepciones respectivas, y 3 Concepto 178 – 2019 - 310198 Bogotá D.C., 13 de junio de 2019 la Resolución 20140312000001 del 17 de junio de 2014 en que confirmó el acto anterior, al decidir el recurso de reposición.

2. El Tribunal Administrativo de Magdalena profirió sentencia el 24 de septiembre de

2018, al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, respecto de todos los actos enunciados y adicionalmente el acto ficto negativo de la solicitud de revocatoria directa contra la sanción, en cuya demanda el contribuyente adujo, en síntesis, la caducidad de la sanción por notificación extemporánea del acto que la impuso, y la ejecución de la misma sin un título. En esa decisión el Tribunal declaró probada la excepción de caducidad de la acción, por encontrar que el demandante acudió el 30 de septiembre de 2014 a la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la presente demanda, después de los cuatro meses para ello, contados desde el 18 de julio de 2013 en que se notificó la Resolución Sanción en cumplimiento de la tutela que así lo ordenó, pues no hubo ningún recurso contra dicho acto luego de esa notificación. Señaló que el escrito de agosto de 2013 en que el actor solicitó la prescripción, no procedía tomarlo como recurso de reconsideración contra la sanción porque se no refirió a que se revocara la misma, sino a la acción de cobro y su terminación, y ninguno de los argumentos se refirió a la sanción. 2.1. El salvamento de voto señaló que de la lectura y peticiones contenidas en el escrito de agosto 15 de 2013, se discute la totalidad de la resolución sanción, su presunta extemporaneidad por indebida notificación y por los cargos de nulidad de la demanda y agrega que se debe analizar la caducidad teniendo en cuenta este escrito. 4 Concepto 178 – 2019 - 310198

Bogotá D.C., 13 de junio de 2019

3. El demandante interpuso recurso de apelación indicando, en resumen, que una vez notificado el 18 de julio de 2013 de la Resolución Sanción por orden de la tutela interpuesta, presentó oportunamente el 15 de agosto de 2013 el Recurso de Reconsideración así no lo denominara como tal, pues la pretensión era que se revocara la sanción, y del contenido del escrito se desprende que se discute la totalidad de la misma, el cual no fue contestado por la DIAN conllevando un silencio negativo que se entiende demandado acorde con el artículo 163 del C.P.A.C.A. e impide la configuración de la caducidad de la acción.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe examinar si se entiende como un recurso de reconsideración el escrito presentado por el actor contra la Resolución Sanción, luego de notificada por orden de una tutela.

1. Sobre el Recurso de Reconsideración.

En el Libro 5° Título V del E.T. sobre la discusión de los actos de la administración, el artículo 720 consagra el recurso de reconsideración contra las resoluciones que imponen sanciones, entre otros actos, y la oportunidad para interponerlo, que es de dos (2) meses siguientes a la notificación del mismo. En el artículo 722 indica los requisitos que debe cumplir dicho recurso, entre ellos, la expresión concreta de los motivos de inconformidad, y en el artículo 721 prevé el deber de la Administración de admitirlo o rechazarlo, acorde con los requisitos que el citado recurso debe cumplir al tenor del artículo 726 ibídem, norma que igualmente

5 Concepto 178 – 2019 - 310198 Bogotá D.C., 13 de junio de 2019 indica los recursos con que cuenta el contribuyente frente a los actos proferidos al respecto. El artículo 732 impone a la Administración de Impuestos el término de un (1) año para resolverlo, contado a partir de su interposición, sin perjuicio de la suspensión que indica, y el artículo 734 prevé que transcurrido ese término y el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, caso en que la Administración así lo debe declarar de oficio o a petición de parte. La jurisprudencia ha indicado que el recurso de reconsideración previsto en el citado artículo 720 es obligatorio,1 lo cual está acorde con el artículo 164 del C.P.A.C.A., en cuanto indica respecto a la pretensión de nulidad de un acto administrativo particular que deben haberse ejercido y decidido los recursos que legalmente fueren obligatorios. (Resaltado nuestro) También ha señalado que la decisión a que se refiere la norma como requisito para la configuración del silencio positivo, es la notificada legalmente dentro de la oportunidad legal, pues no de otra manera puede considerarse resuelto el recurso, en razón a que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por lo tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado.2 El caso. 1 Sentencia del 1° de agosto de 2013 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 19434. 2 Sentencia del Consejo de Estado del 19 de mayo de 2011 expediente 17434.

6 Concepto 178 – 2019 - 310198 Bogotá D.C., 13 de junio de 2019 Se observa que con ocasión de la notificación de la Resolución Sanción efectuada el 18 de julio de 2013 en acatamiento a la tutela que así lo ordenó, el demandante presentó un escrito el 15 de agosto del mismo año. La presentación de ese escrito fue realizada por el demandante dentro del plazo de los dos (2) meses otorgados para el recurso de reconsideración, el cual denominó como una solicitud de prescripción y refiere básicamente dos temas: - el relacionado con una acción de cobro que considera adelantada sin título por falta de notificación de la sanción que servía de título y la prescripción de esa acción por el transcurso de más de cinco (5) años para el cobro, y - la ‘caducidad’ de la facultad sancionatoria, respecto de la cual, aunque refirió el artículo 52 del C.C.A. y el transcurso de más de tres años, porque la sanción debió ser expedida y notificada, es diferente de los recursos que se deben decidir en un año so pena de perder competencia y se entienden fallados a favor del recurrente. Esa presentación la reconoció el Tribunal pero descartó considerar ese escrito como un recurso de reconsideración porque en él no solicitaba que se reconsiderara, revocara o dejara sin efectos la sanción, y estimó que solamente correspondía a una solicitud de prescripción de la acción de cobro que se adelantaba.3 De acuerdo con el contenido de dicho escrito, no es cierto como lo expuso el Tribunal, que el demandante solo se hubiera referido a la acción de cobro, puesto que si bien no fue un planteamiento muy técnico-jurídico, lo cierto es que también

adujo la prescripción de la facultad sancionatoria y sus efectos, aspecto que 3 Ver folio 12 de la sentencia. 7 Concepto 178 – 2019 - 310198 Bogotá D.C., 13 de junio de 2019 comprendió bien el Tribunal al plantear en el fallo como parte del ‘problema jurídico’, determinar si había prescrito esa facultad sancionatoria de la DIAN, acorde con el artículo 638 del E.T. Ese contenido no se podía desconocer y por tanto, se debe entender que el escrito de agosto 15 de 2013, presentado luego de la notificación efectuada el 18 de julio del mismo año por virtud de la tutela que la ordenó, era una inconformidad propia de un recurso de reconsideración contra dicha sanción que la DIAN estaba en el deber de examinar como se lo impone el artículo 721 del E.T. para determinar si cumplía o no los requisitos legales y proceder a su inadmisión y posterior rechazo o admitirlo y resolverlo de fondo, según el caso. Es claro que la DIAN no hizo ningún pronunciamiento sobre ese escrito o recurso de reconsideración, aspecto que esta entidad no desvirtúa, conforme quedó ratificado al no allegar el pronunciamiento respectivo en respuesta a la prueba solicitada por el Tribunal en tal sentido, y por ello esa omisión conlleva una falta de pronunciamiento dentro del año siguiente a su presentación conforme al artículo 732 ibídem. En efecto, el artículo 638 del E.T. prevé en dos (2) años, siguientes a la presentación de la declaración de renta del periodo en que ocurrió la irregularidad, el plazo para

imponer sanciones en resolución independiente, y en este caso, los hechos corresponden a la omisión de informar por el año 2007, cuya declaración correspondía presentar en 2008, de donde al haberse notificado la sanción en julio de 2013, transcurrió mucho más de ese plazo y por tanto la DIAN perdió la facultad sancionatoria. 8 Concepto 178 – 2019 - 310198 Bogotá D.C., 13 de junio de 2019 Como consecuencia, el artículo 734 del E.T. prevé la ocurrencia del silencio administrativo positivo que se puede declarar de oficio, consistente en que el recurso se entiende fallado a favor del recurrente. Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado que el plazo de un (1) año previsto en el artículo 732 citado es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento, y que al tener tal carácter se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo.4 En esas condiciones, asiste razón legal al apelante en los argumentos que plantea y por consiguiente el fallo debe ser revocado, y en su lugar, se debe anular la actuación relativa a la sanción, inhibirse de un pronunciamiento sobre el pliego de cargos, por tratarse de un acto de trámite, y el mandamiento de pago que no es un acto administrativo como expresión de voluntad de la Administración, en cuanto solo

emite la orden de pago previamente determinada y negar las demás pretensiones. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar la sentencia apelada, y en su lugar, decidir conforme se anotó. Señores Consejeros, con toda atención, 4 Sentencia del 26 febrero de 2014 del Consejo de Estado, expediente 19219. 9 Concepto 178 – 2019 - 310198 Bogotá D.C., 13 de junio de 2019

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche