PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Permite el agotamiento opcional de la vía guberna

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de desvinculación del cargo de sustanciador del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia (Caquetá) FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Declaró de oficio excepción previa de ineptitud sustancial de la demanda por indebida acumulación de pretensiones FALSA MOTIVACION-De los actos administrativos demandados/FALSA MOTIVACION DEL ACTO ACUSADO-Por desviación de poder FALTA DE MOTIVACION-De los actos administrativos demandados/FALTA DE MOTIVACION-Del acto ficto o presunto demandado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No es el medio de control idóneo para lo pretendido por el actor/NULIDAD ELECTORAL-Definición legal ACTO ELECTORAL-Clases/ACTO ELECTORAL-De nombramiento/ACTOS DE NOMBRAMIENTO-Naturaleza jurídica/ACTO CONDICION-Está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a su formalización NULIDAD ELECTORAL-Medio de control para el sub lite La Resolución No. 002 del 2016 que nombró a la señora…, como sustanciadora en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, se enmarca en el literal iv) como acto de nombramiento, para lo cual se considera que es demandable invocando el medio de control de nulidad electoral, de ahí que no le correspondía al a quo adecuar la demanda al aludido medio de control, como lo dejó entrever la impugnante, puesto que se trata de un procedimiento especial que busca amparar el interés general y no derecho subjetivo alguno, por lo que si bien esa irregularidad debió advertirse en una etapa procesal más temprana, ello puede explicarse a que la accionada no compareció a contestar la demanda, actuación en la que corresponde formular la respectiva excepción previa SILENCIO ADMINISTRATIVO-Negativo/SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVOConcepto/SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO-No es equiparable a una respuesta/SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO-Permite el agotamiento opcional de la vía gubernativa/SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO-Emerge por la no respuesta a una petición SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar la sentencia apelada

Actor: Indira Alejandra Burbano Echeverry

Demandado: NaciónRama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 219

IUS PGN E-2019-547060

Bogotá, D.C, 4 de octubre de 2019 Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 18001233300020160013801

No. Interno: 0909-2019

Demandante: Indira Alejandra Burbano Echeverry Demandado: Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES La señora Indira Alejandra Burbano Echeverry, actuando a través de apoderada judicial, solicitó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resoluciones Nos. 016 del 01 de diciembre de 2015; ii) 017 del 11 de diciembre de 2015; iii) 002 del 14 de enero de 2016 iv) y acto ficto mediante el cual se desvinculó a la actora del cargo de sustanciadora del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, Caquetá.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho y condene a la demandada, ordene el reintegro en el cargo que ostentaba o en uno de igual o mejor condición. A título de indemnización, pidió lucro cesante, pagar los salarios dejados de percibir, 1 Folios 95 a 108 y116 a 139 del c. pral.

Actor: Indira Alejandra Burbano Echeverry

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 junto con los factores salariales, prestaciones sociales, reajustes de salarios y todos

aquellos emolumentos a que tiene derecho; de igual forma, se paguen perjuicios morales y materiales a la accionante y a su menor hija . 1.1. HECHOS La parte actora, a través de apoderado judicial, señaló como supuestos fácticos los siguientes: La Jueza, Sandra Yubely Melo Pimentel, mediante Resolución No. 016 del 1º de diciembre de 2015, nombró en provisionalidad, entre otros, a la actora en el cargo de Sustanciadora del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de FlorenciaCaquetá, el cual fue creado por Acuerdo N. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, a partir de esa fecha y hasta el 31 de diciembre de 2015, o por razones del servicios. Mediante Resolución No. 017 del 11 de diciembre de 2015, la misma funcionaria modificó la Resolución No. 016 del 01 de diciembre de 2015, en el sentido de aclarar que el nombramiento en provisionalidad se extendía hasta el 10 de enero de 2016, en lugar del 31 de diciembre de 2015 La Jueza Primero Administrativo de Florencia Caquetá, el 12 de enero de 2016, según la demanda, manifestó verbalmente a la actora que no la podía nombrar nuevamente, “porque no eran laboralmente compatibles y que le procediera a entregar el informe final, Sin que mediara acto administrativo de declaratoria de insubsistencia”2; agregó que “nunca fue objeto de llamado de atención, ni presento conflicto alguno con los

compañeros de trabajo de dicho despacho”3, como quiera que con antelación había desempeñado cabalmente sus funciones, inicialmente, como judicante (febrero a noviembre de 2014) y, luego, como sustanciadora (febrero a septiembre de 2015) en el mismo despacho a cargo del juez Jesús Orlando Parra, cargos creados de manera transitoria por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 2 Texto entre comillas tomado literalmente de la demanda. 3 Texto entre comillas tomado literalmente de la demanda.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Por Resolución No. 002 del 14 de enero de 2016, la citada jueza nombró a la abogada Alejandra María Rodríguez en provisionalidad, en el cargo que desempeñaba la demandante de forma indefinida, en su criterio, como lo prevé la ley y la jurisprudencia. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La actora citó como normas infringidas los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 43, 44, 53, 90, 95, 209, 229 y 230 de la Constitución Política de Colombia; Decreto 2400 de 1968, artículo 26; artículo 12 de la Ley 790 de 2002, Reglamentado por el artículo 12 del

Decreto 190 de 2003 y Ley 1437 de 2011, artículo 44. El concepto de violación lo sintetizó en que con la expedición de los actos acusados, la demandada incurrió en irregularidades relacionadas con falta de motivación, desviación de poder, falsa motivación y nulidad por ser un acto ficto o presunto no motivado. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación-Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura no contestó la demanda, según constancia secretarial del 22 de mayo de 2017 (fl. 164).. 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá- Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2018, declaró de oficio la excepción previa de ineptitud sustancial de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones, y se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la parte actora y ordenó el archivo del expediente. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN La demandante, a través de su apoderada, presentó recurso de apelación bajo los argumentos que el a quo incurre en los siguientes defectos: 1).-Defecto sustancial o material por indebida interpretación de la norma que rige para el medio de control de

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4 nulidad y restablecimiento del derecho, determinando que la providencia recurrida consignó que la demanda debía iniciarse como una nulidad electoral, conforme al artículo 139 de CPACA, y que no hace ningún tipo de análisis o interpretación de la norma, desconociendo el artículo 123 de la Carta Política de 1991. 2).-Defecto procedimental: expuso que la Sala desconoció el precedente tanto horizontal y vertical en casos similares, pues al revisar la jurisprudencia constitucional y contenciosa, no se encontró providencia que para los casos de retiro de servidores judiciales, que encontrándose en provisionalidad en un cargo de carrera sin lista de elegibles vigente, se deba demandar por nulidad electoral. Consideró que frente al acto ficto o presunto, que dice la Sala no haber encontrado, este se configura con la expedición por parte de la demandada del acto administrativo que nombró a Alejandra María Rodriguez Salazar, en remplazo de empleo que venía ocupando la actora, porque tácitamente la está desvinculada de la rama judicial y que no existe claridad en qué es un acto ficto y el silencio administrativo, puediendo el último ser positivo y negativo. Expresó que no entiende ni encuentra en la misma sentencia, algún análisis al caso concreto, ni mucho menos precedente o normatividad aplicable para el sub lite. Señaló que en la audiencia inicial del 29 de noviembre de 2017, se pudo establecer que no existe ningún tipo de excepción previa, pues la demandada dejó vencer el término y no contestó la demanda y de oficio no se encontró ninguna y no es garantista que ahora

el a quo diga que existe indebida acumulación de pretensiones y que el medio de control no es el adecuado, situación que debió avisarse desde la admisión de la demanda o en su defecto desde la audiencia inicial de acuerdo con lo establecido en el artículo 180 del CPACA. Indicó que frente a la indebida acumulación de pretensiones al que aludió la Sala, no la comparte, toda vez que el medio de control idóneo para demanda es la nulidad y restablecimiento del derecho y que a voces del artículo 165 del CPACA, es procedente la acumulación de pretensiones.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 Manifestó que la jurisdicción contenciosa es rogada, pero que es importante aclarar qué debe contener una demanda en derecho, porque cuando se presenta la declaración de nulidad de un acto administrativo obliga al demandante a indicar la norma violada con el acto y la explicación del concepto de violación, lo que significa que el juez sea quien tenga que buscar oficiosamente la causa que genera la nulidad de este. Concluyó solicitando revocar la providencia recurrida, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, y acceder a las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si

los actos administrativos demandados se expidieron con falta y falsa motivación, desviación de poder y si el acto ficto o presunto al que se aludió en la demanda, fue emitido sin motivación y, por tanto, procede ordenar el reintegro de la actora al cargo de sustanciadora del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia (Caquetá). Sea lo primero establecer que el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante providencia del 10 de octubre de 2016, rechazó la demanda teniendo en cuenta que había operado el fenómeno de la caducidad frente a las Resoluciones Nos 016 y 017 de 2015, proveído que quedó ejecutoriado y ello explica por qué en el fallo recurrido no se pronunció sobre estos actos demandados, situación que se extiende en sede de segunda instancia En consecuencia, la decisión de segunda instancia se traduciría en determinar si procedería la nulidad de la Resolución No. 002 del 14 de enero de 2016, por medio de la cual se nombró en provisionalidad a la abogada Alejandra María Rodríguez, en el cargo que venía desempeñando la actora, y del acto ficto mediante el cual la accionante afirmó que se le desvinculó del servicio, según se estipuló en la corrección de la demanda. Sobre el particular, no está de más mencionar que el a-quo fundó su decisión en que la nulidad y restablecimiento del derecho invocado por la accionante, no era el medio de

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 control apropiado para censurar la Resolución No. 002 del 14 de enero de 2016 (fls 9091), argumento que comparte esta Delegada, por cuanto en este no se dispuso la desvinculación de la actora del servicio o se le lesionó directamente en un derecho subjetivo, en la medida en que se produjo el nombramiento de ALEJANDRA MARÍA RÓDRÍGUEZ SALAZAR, en uno de los dos cargos de Sustanciador del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia (Caquetá), creados de manera transitoria por el Acuerdo 10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, de ahí que el Tribunal haya expresado que el medio de control idóneo era el previsto en el artículo 139 del CPACA, que dispone: “Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas” (lo resaltado es nuestro). Sobre el medio electoral refutado por la apelante, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 25000-23-41-000-2018-00165-01, en fallo del 30 de agosto de 2018, con ponencia

del Dr. Alberto Yepes Barreiro, determinó: “Ahora bien, según las voces de la disposición objeto de estudio existen, si se quiere, 4 clases de actos electorales a saber: i) elección popular; ii) elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) nombramiento y iv) llamamiento a proveer vacantes, los cuales se pueden distinguir de la siguiente manera: i) El originado en la elección popular, la cual está precedida por voto popular y cuyo acto constituye, por su naturaleza, la expresión más directa de la democracia, pues materializa la voluntad del electorado en la designación de los dignatarios del Estado que se someten a esa forma de escogencia. Un ejemplo de esta clase actos son las designaciones hechas para elegir alcaldes, congresistas, etc.; ii) El acto de llamamiento, que se utiliza para proveer curules ante las vacancias temporales o absolutas que se generen al interior de una corporación pública de elección popular y que son ocupadas por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral;

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 (iii) El de elección por cuerpos colegiados a través del cual, en aplicación del sistema de pesos y contrapesos, se designan servidores públicos, en los diferentes niveles nacional y territorial; y

(iv) Los actos de nombramiento, a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de servidor público. Así pues, la Sección Segunda de esta Corporación frente a esta clase de acto ha entendido que: “Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta Corporación ha señalado que se trata de un acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor.” (Negrillas de texto) En el caso bajo examen, la Resolución No. 002 del 2016 que nombró a la señora Alejandra María Rodriguez, como sustanciadora en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, se enmarca en el literal iv) como acto de nombramiento, para lo cual se considera que es demandable invocando el medio de control de nulidad electoral, de ahí que no le correspondía al a quo adecuar la demanda al aludido medio de control, como lo dejó entrever la impugnante, puesto que se trata de un procedimiento especial que busca amparar el interés general y no derecho subjetivo alguno, por lo que si bien esa irregularidad debió advertirse en una etapa procesal más temprana, ello puede explicarse a que la accionada no compareció a contestar la demanda, actuación en la que corresponde formular la respectiva excepción previa. Valdría la pena agregar que en la Resolución No. 016 del 1º de diciembre de 2015, en el que se efectuó el nombramiento de la demandante, se dijo de manera precisa que su

nombramiento era a título de provisionalidad para desempeñar uno de los dos cargos de Sustanciador del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia (Caquetá), creados de manera transitoria por el Acuerdo 10402 del 29 de octubre de 2015, delimitando su vinculación, en un primer momento, hasta el 31 de diciembre de 2015 y, luego, con la Resolución No. 017 del 11 de diciembre de 2015 hasta el 10 de enero de 2016, en virtud de las vacaciones colectivas anuales de la Rama. También es importante señalar que, como lo dijo el a-quo, el acto ficto censurado en la demanda no fue individualizado en su texto, ni en la subsanación que se hiciera de la

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 misma, dado que la actora lo asemejó, según lo manifestó en el hecho No. 32 de la subsanación del libelo (fl. 121), a la circunstancia de que la nominadora no expidió acto de insubsistencia en el que fuera retirada del servicio. Al respecto, vale recordar lo prescrito en el artículo 83 del CPACA: “Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda”. Sobre este asunto la Corte Constitucional mediante la sentencia C–875 de 22 de noviembre de 2011, estableció:: “En términos constitucionales se puede definir la figura del silencio administrativo como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, en el caso del silencio administrativo negativo, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para que pueda acudir ante la misma administración recurriendo el acto ficto o ante la jurisdicción o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la administración,(…)”. De lo expuesto, se infiere que la actora debía instaurar una reclamación o petición ante su nominadora y que esta guardara silencio por el plazo mencionado en la normativa, lo que no sucedió en el sub lite, pues, equivocadamente, la accionante asemejó el silencio

de que trata la referida norma, con el hecho de que el Juzgado no expidió acto administrativo de insubsistencia, lo que, según se dijo en precedencia, no era del todo necesario en tanto que el acto de nombramiento y su aclaratoria fueron precisos en indicar que la vinculación de la actora se extendería hasta el 10 de enero de 2016 (fls. 42 a 43 y 48 a 49).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 En conclusión, la desvinculación de la actora del cargo en la rama judicial, se produjo porque el plazo de su nombramiento expiró y esta circunstancia por sí sola no constituye un acto ficto o presunto, pues, se reitera, este emerge por la no respuesta a una petición que, para el caso bajo examen, no se presentó o, por lo menos, no fue aportada por la parte demandante al proceso, pese a tener la carga procesal de hacerlo. De otra parte, la inconformidad de la alzada se orientó también a cuestionar que el a quo incurrió en defecto sustancial o material, por indebida interpretación de la norma que rige para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y defecto procedimental, porque, a su juicio, desconoció el precedente tanto horizontal y vertical en casos similares de retiro de servidores judiciales nombrados en provisionalidad.

Sobre este reparo, es evidente que la Resolución No. 002 del 14 de enero de 2016, fue expedida no para desvincular a la actora, sino para, según se dijo, nombrar a la señora Alejandra María Rodriguez Salazar en el cargo de Sustanciadora del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, creado transitoriamente mediante Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, más aún cuando el nominador del despacho es el juez, quien efectuó los nombramientos como había ocurrido en épocas anteriores con la actora y con otros funcionarios del juzgado, aspecto este que muestra que tenía la función de vincular talento humano, así fuera por cortos periodos de acuerdo con las necesidades del servicio. Respecto al argumento de la impugnante de no encontrar en la sentencia impugnada algún análisis del caso concreto, precedente o normatividad aplicable, relacionada con el medio de control invocado en la demanda, esta agencia encuentra que el a-quo sustentó su decisión de cara a los artículos 138 y 139 del CPACA, exponiendo la motivación respectiva que no fue otra que la de expresar que, como se indicó en precedencia, la Resolución No. 002 de 2016 correspondía al nombramiento de una persona ajena a la accionante y no dispuso en su texto la desvinculación de la señora Burbano Echeverry. En este orden de ideas, para esta agencia FISCAL, las súplicas de la recurrente no tienen vocación de prosperar.

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III. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

Del Señor Consejero Ponente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV. MDBZ. CFRA

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