PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - El beneficio de su configuración en materia tribu

Concepto 066 Bogotá D. C., 16 de marzo de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Referencia: 25000232700020040217001

Radicado: 16135

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: PFIZER S.A. C / U.A.E.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 octubre de 2005; obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES  FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.- Pfizer recibió como aporte de la sociedad extranjera PHARMACIA INTER-AMERICAN CORPORATION INC., la sucursal en Colombia PHARMACIA INTER-AMERICAN CORPORATION, con Nit 800.075.999, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 16-82 Oficina 803 Tel.: 3346076 – 2829266 Fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16135 2 según consta en los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, trayendo como

consecuencia el cambio de naturaleza de la última, de sucursal de sociedad extranjera a sucursal de la sociedad nacional PFIZER S.A., asumiendo esta última la representación del citado establecimiento de comercio, por carecer de personería jurídica. 2.- La sucursal PHARMACIA INTERAMERICAN CORPORATION, realizó importaciones de medicamentos en el interregno comprendido del 1° de agosto de 1999 al 31 de diciembre de 2000, liquidando y pagando el IVA implícito por valor de $566054.000, pues se trataba de bienes mencionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, sin embargo estos bienes estaban exceptuados de dicho gravamen de acuerdo con la norma que lo creó y que no fue reglamentada sino hasta después de que se presentaron las declaraciones, así como los bienes importados no tenían oferta suficiente para satisfacer la demanda interna. 3.- Indicó que a la fecha en la que se realizaron las importaciones, el Gobierno Nacional no había reglamentado el artículo 43 de la Ley 788 de 1998, en cuanto a la excepción del gravamen pero sí en cuanto a las tarifas; no obstante lo anterior, al momento de la importación se liquidó el impuesto en cumplimiento del Decreto 1344 del 22 de julio de 1999, el cual estableció la tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicables a las importaciones de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario. 4.- Con la expedición del Decreto 2085 del 18 de octubre de 2002, se reguló la excepción al IVA implícito prevista en la ley 488 de 1998, haciendo posible la determinación de los bienes no sometidos al impuesto,

siempre que no existiera producción nacional de mismo, lo cual se hacía mediante la certificación que al efecto expedía el Ministerio de Comercio Expediente 16135 3 Exterior. Añadió, que la Administración a través del Concepto N° 29500 del 2001, interpretó que para que no se causara el IVA implícito, la certificación del Ministerio de Comercio Exterior debía ser anterior a la importación. 4.- Después de la importación de los bienes, la sociedad contribuyente solicitó a la entidad competente la certificación que acreditase la inexistencia de producción nacional. Posteriormente, radicó la solicitud de liquidación oficial de corrección No. 25902 del 19 de junio de 2002, en el propósito de obtener la devolución del pago en exceso realizado por concepto del IVA implícito, habida cuenta que al momento de las importaciones, la legislación vigente excluía del pago de dicho gravamen a los bienes importados que carecían de producción nacional. 5.- El 19 de junio del 2003, venció el plazo para que la Administración resolviera la solicitud de liquidación oficial de corrección, sin que esta se hubiera pronunciado sobre la misma, al tenor del artículo 519 del Estatuto Aduanero, configurándose el silencio administrativo positivo, protocolizado mediante Escritura Pública N° 1619 del 23 de julio del 2003. 6.- El 25 de julio de 2003, la sociedad contribuyente le presentó a la División Jurídica de la DIAN el escrito radicado bajo el N° 31263, informándole que había operado el silencio administrativo, aportado la respectiva escritura pública.

En la misma fecha, la sucursal radicó ante la División de Cobranzas, la solicitud de devolución N° 081 por la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($ 556.054.557) correspondiente al IVA implícito pagado, teniendo como fundamento la decisión favorable presunta de la solicitud Expediente 16135 4 de la liquidación oficial de corrección, contenida en la escritura pública de protocolización del silencio administrativo positivo. 7.- No obstante haber perdido la Administración la competencia para pronunciarse, expidió la resolución N° 03-064-1724 del 27 de junio del 2003, por medio de la cual negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo, la que fue notificada por correo el 4 de julio de 2003. 8.- La razón en la fundamento la Administración su decisión, radica en que consideró que no aplica para la “liquidación oficial de corrección para efectos de devolución”, no obstante estar contemplada en el capitulo XIV, que contiene el artículo 519 del Estatuto Aduanero que consagra el silencio administrativo positivo. El 12 de septiembre de 2003, la demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la misma. 9.- El 9 de septiembre del 2003, la Administración expidió la Resolución No. 618-3035, por medio de la cual se rechazó de manera definitiva la solicitud de devolución presentada, por considerar que en dicha solicitud se debía indicar “el numero y fecha de la liquidación oficial de corrección

que determinó el pago en exceso”, sin que ello hubiese acontecido de esa forma, pues la Administración tomó como base la decisión adoptada por ella misma, que negó la solicitud de corrección. El 31 de octubre de 2003, la sucursal interpuso oportunamente el recurso de reconsideración radicado bajo el N° 1127, en contra de mencionada resolución. Expediente 16135 5 10.- Mediante la Resolución No. 03-064-192-6109-1-3258 del 10 de noviembre del 2003, fue resuelto desfavorablemente el recurso de reposición, confirmando la Resolución N° 03-064-192-6109-2-2443 de 2003, la que fue notificada por edicto desfijado el 19 de diciembre de 2003. 11.- Mediante Resolución N° 03-072-193-601-0015 del 19 de enero de 2004, fue confirmada la Resolución N° 618-3035 del 9 de septiembre de 2003, que rechazó la devolución, agotando la vía gubernativa. Dicho acto fue notificado por edicto desfijado el 9 de julio de 2004. 12.- Mediante Resolución N° 03-072-193-607-344 del 21 de mayo de 2004, fue desestimado el recurso de apelación, confirmando la Resolución N° 03-064-192-2443 del 2 de septiembre de de 2003. Dicho acto fue notificado por edicto desfijado el 23 de junio de 2004.  FUNDAMENTOS DE DERECHO:  NORMAS VIOLADAS: o Artículos 95 (numeral), 150, 209, 228 y 363 de la Constitución Política;

o artículos 41, 42, 69, 73 del Código Contencioso Administrativo; o artículo 519, 550 y 553 del Estatuto Aduanero; o artículos 95 (numeral), 150, 228 y 363, y; o artículos 424, 683 y 704 del Estatuto Tributario.  CONCEPTO DE VIOLACIÓN Expediente 16135 6 1.- Violación de los artículos 209 de la Constitución Política; 3, 41 y 42 del Código Contencioso Administrativo y 519 del Estatuto Aduanero, por desconocer el silencio administrativo positivo. Los actos acusados desconocieron la ocurrencia del silencio administrativo positivo por la solicitud de liquidación oficial de corrección radicada por PHARMACIA, ante la Aduana de Bogotá, para que se disminuyera de las declaraciones de importación el valor correspondiente al IVA implícito. Explicó que el artículo 209 de la Constitución Política, elevó a rango constitucional los principios orientadores de las actuaciones administrativas, tales como los de economía y celeridad, por cuya virtud, la Administración debe adelantar los procedimientos en el menor tiempo posible e impulsarlos oficiosamente, constituyéndose en causal de sanción disciplinaria el retardo injustificado en el desarrollo de las mismas. Aclaró que para que se configure el silencio administrativo positivo, se requiere que esté expresamente previsto en la ley, además del transcurso del término legal para decidir, sin que la Administración se hubiese pronunciado. Recordó que el artículo 519 del Estatuto Aduanero, prevé la existencia del silencio administrativo positivo, en el caso de las liquidaciones oficiales,

incluyendo la liquidación oficial de corrección, para los casos en los que transcurridos mas de doce (12) meses, contados a partir de la iniciación del proceso respectivo, la Administración no profiera el acto administrativo que resuelva el fondo del asunto. 2.- Violación de los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el silencio administrativo solo hubiese podido ser revocado en los casos previstos en dichas normas, de lo que infirió que la resolución extemporánea de la solicitud de liquidación de Expediente 16135 7 corrección no pudo tener ningún efecto jurídico en contra de la escritura pública de protocolización del silencio administrativo positivo. Señaló que solo en los eventos previstos en los dos artículos mencionados, el acto presunto positivo puede ser revocado por la Administración, la que deberá ordenar la cancelación de la escritura pública de protocolización. Indicó que en el presenta caso, la Administración no expidió un acto que revocase expresamente el silencio administrativo positivo ocurrido, sino que se limitó a pronunciarse extemporáneamente sobre la solicitud de liquidación oficial de corrección, apoyándose en la sentencia del Honorable Consejo de Estado proferida el 10 de julio de 1975. Haciendo remembranza de la solicitud de reliquidación oficial de corrección presentada ante la Administración, finalizó diciendo que dicha solicitud cumplió con los requisitos de fondo y de forma exigidos. 3.- Artículo 95 (numeral 9), 150, 228 y 363 de la Constitución Política; y, 683 y 624 del Estatuto Tributario, toda vez que al rechazar la devolución del IVA implícito, viola los principios

de equidad y justicia en la tributación. Estimó que la actuación de la Administración, mediante la cual rechazó la devolución teniendo como base el argumento de haber expedido una resolución que negó la solicitud de liquidación oficial de corrección con posterioridad a la configuración del silencio administrativo positivo, viola las disposiciones constitucionales por virtud de las cuales, el deber de contribuir debe ajustarse a los principios de justicia y equidad. Advirtió que en el presente caso, debió primar la parte sustantiva sobre la forma, concluyendo que el Estado debe devolver el IVA implícito pagado por la importación de medicamentos que no tenían producción nacional y, en esa medida, se encontraban excluidos del pago de dicho tributo; Expediente 16135 8 aclarando que una actuación en sentido distinto le origina una carga adicional al contribuyente, violando de esa manera los principios de justicia y equidad. 4.- Violación de los artículos 550 y 553 del Estatuto Aduanero, por que rechazan ilegalmente la solicitud de devolución. Señaló que la Administración negó la solicitud de devolución, habida cuenta que de conformidad con el literal a) del artículo 550 del Estatuto Aduanero, se debe indicar el número y fecha de liquidación oficial de corrección que determinó el pago en exceso. No obstante en opinión de la Administración no se cumplió con este requisito por que la Liquidación oficial expedida de manera tardía por ella misma, no tenía un pago en exceso. Advirtió que al solicitar la devolución, la sucursal cumplió con los requisitos formales de que trata el artículo 549 del Estatuto Aduanero, así como los

previstos en el artículo 550 del mismo ordenamiento. Añadió que el artículo 553 del Estatuto Aduanero, sólo contempló el rechazo de la devolución en los siguientes casos: a) Se presenta extemporáneamente. b) El saldo materia de la solicitud ya hubiere sido objeto de devolución o compensación. c) Como del resultado de la investigación de la solicitud de devolución o compensación, se produzca una liquidación oficial donde se genere un saldo a pagar. Dedujo que ninguno de los supuestos previstos por este artículo se subsumen al presente caso. OPOSICIÓN DE LA DIAN Expediente 16135 9 Respecto al primer cargo formulado señaló, que los actos demandados no pudieron desconocer el silencio administrativo positivo, en primer termino por que nunca ocurrió y, en segundo lugar, por que en el desarrollo de los procesos como el que es materia de análisis, no se contempla la aplicación de dicha figura jurídica, toda vez que los actos acusados fueron expedidos con base en la legislación aduanera, que de clara establece que en las solicitudes de Liquidación Oficial de Corrección para efectos de devolución no procede la aplicación del silencio administrativo positivo. Recordó que la Administración profirió la Resolución N° 1724 del 27 de junio de 2003, por medio de la cual, resolvió la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución con base en el procedimiento contemplado en el artículo 438 de la Resolución N° 4240 de

2000. Empero de que contra aquella resolución procedía el recurso de reconsideración, la sociedad actora no hizo uso del mismo, detrayendo la firmeza y ejecutoria de dicho acto, en tanto dejó vencer la oportunidad

legal para controvertirlo, tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción contencioso administrativa. Acotó que la demandante conociendo del trámite que se encontraba surtiendo ante la División de Liquidación, posteriormente radicó ante la División de Recaudación y Cobranzas otra solicitud de devolución y/o compensación, bajo el radicado N° 081 del 25 de julio de 2003, arguyendo la ocurrencia del silencio administrativo positivo en relación con la resolución N° 03-067-618-3035 del 9 de septiembre de 2003, a través de la cual la Administración denegó la procedibilidad de la liquidación oficial de corrección, teniendo en consideración que ni cumplía con los requisitos para proceder a solicitar las devoluciones, ni presentaba un saldo a favor. Reseño que contra dicha resolución, la actora interpuso el recurso de reconsideración, resuelto a través de la Resolución N° 03-072-193-6010015, que confirmó la decisión, señalando además que el silencio Expediente 16135 10 administrativo positivo no opera en procesos de solicitudes de liquidación oficial de corrección. Con sustento en la prescripción contenida en los artículos 1° y 41 del Código Contencioso Administrativo y 519 del Estatuto Aduanero, señaló que el fenómeno del silencio administrativo positivo solo se produce en relación con los procesos tendientes a imponer sanciones aduaneras o a la definición de la situación jurídica de las mercancías o a la expedición de liquidaciones oficiales, razón por la cual, dicha figura no tiene concreción,

en tratándose de solicitudes de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución. En relación con el segundo cargo, adujo que no corresponde a la verdad que los actos demandados pretendan atribuirle efectos a un acto expedido extemporáneamente, toda vez que la Resolución N° 1724 del 27 de junio de 2003, que negó la solicitud de liquidación para efectos de devolución goza de plena legalidad, contrario a lo expuesto por la demandante; dado que como se indicó reiteradamente, por tratarse de una liquidación oficial de corrección propuesta por el administrado, no puede decirse que sobre la misma opera el silencio administrativo positivo. Precisó que una vez desvirtuada la procedencia del silencio administrativo positivo, no puede entrar a hablarse de revocatoria del acto que negó la liquidación oficial de corrección, en tanto no puede señalarse que atente contra el interés público o social, ni tampoco, que a través del mismo se haya causado agravio alguno. Estimó que si la actora no compartía las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la resolución, debió hacer uso de los recursos de ley, o acudir a la jurisdicción contenciosa; oportunidades que desaprovechó, sin que sea el momento procesal de controvertirlos. Expediente 16135 11 Refiriéndose a los cargos tercero y cuarto, aclaró que los mismos no pueden prosperar, habida cuenta que el objeto de esta controversia jurídica, no es si el Estado debe devolver el IVA implícito pagado por la actora, sino determinar la legalidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones números 618-3035 del 9 de septiembre de

2003 y 601-0015 del 19 de enero de 2004. Añadió que si lo que pretendía la actora era obtener la devolución de un pago en exceso; tal y como lo dispone la legislación, debió solicitar la Liquidación Oficial de Corrección y no una devolución por pago en exceso, pues si liquidó y pago un IVA implícito en acatamiento de los decretos que reglamentaban dicho impuesto y al momento de efectuarse las importaciones se requería de dicho pago. Aclaró que cuando se pretende la devolución o compensación de pagos efectuados por concepto de tributos aduaneros a través de declaraciones de importación que produzcan todos los efectos legales, la ley establece que es requisito que medie liquidación oficial de corrección en la que se determine que efectivamente se pagaron unos tributos aduaneros por encima, o diferentes a los legalmente debidos; liquidación que para el caso motivo de controversia fue expedida mediante Resolución N° 1724 del 23 de junio de 2003. Advirtió que la firmeza de la declaración de importación, permite que los datos en ella contenidos, no sean susceptibles de modificación bajo ningún pretexto después de transcurrido un tiempo determinado; agregando que en ese orden de ideas el término de firmeza de la declaración exige que la Administración, busque asegurar el orden jurídico y garantice la estabilidad de las declaraciones de importación presentadas. Concluyó afirmando que la actora por su propia negligencia, al observar que algunas de sus declaraciones de importación se encontraban en firme; y en aras de recuperar el eventual “pago en exceso”, de manera ilegal Expediente 16135 12 recurrió de manera directa a la División de Recaudación, solicitando la

devolución, so pretexto de la operancia del silencio administrativo positivo en relación con la resolución que negó la solicitud de liquidación oficial de corrección par efectos de devolución. LA PROVIDENCIA La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 22 de junio de 2006, declaró la nulidad parcial de la Resolución N° 618-3035 del 9 de septiembre de 2003, proferida por la División de Recaudación y Cobranzas y la Resolución N° 601-0015 del 19 de enero de 2004, proferida por la División Jurídica, ambas de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante las cuales se rechazó la solicitud de devolución del IVA Implícito en relación con las declaraciones de importación relacionadas en la demanda. A título de restablecimiento del derecho se le ordenó a la Nación – Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Aduanas de Bogotá, devolver a la sociedad demandante, la suma de CIENTO NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NUEVE PESOS ($ 109.171.409.°°), pagada con las declaraciones de importación.  APELACIÓN POR PARTE DIAN: Indicó que si la sociedad actora pretendía la devolución de los tributos aduaneros, debió ajustarse al procedimiento establecido en la normatividad aduanera, provocando en primer lugar la liquidación oficial de corrección por disminución de los tributos y, fundado en ella, solicitar Expediente 16135 13 la devolución de los mismos, a fin de establecer el valor a devolver,

siguiendo los términos y las instancias que la misma ley establece. Añadió que en principio la sociedad demandante aplicando las normas aduaneras, solicitó la liquidación oficial de corrección ante la División de Liquidación a efectos de obtener la devolución de las sumas pagadas por concepto del IVA implícito, solicitud que fue radicada el 19 de junio de 2002, siendo respondida por la autoridad aduanera a través de la Resolución No. 03-064-1724 del 27 de junio de 2003 y notificada por correo certificado del 2 de julio de 2003, habiendo negado la expedición de la liquidación solicitada por no asistirle razón a la petente. Explicó que contra dicho acto administrativo procedía el recurso de reconsideración ante la División Jurídica Aduanera, recurso con el que además se agotaba la vía gubernativa y se abría la puerta para acudir ante la jurisdicción de los contencioso administrativo en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que el accionante hubiese hecho uso de dicho recurso, perdiendo la oportunidad de control de legalidad. Como consecuencia de lo anterior, la accionante procedió a protocolizar un silencio administrativo positivo, radicado en la administración el 25 de julio de 2003, en el que le informaba a la División Jurídica Aduanera de la ocurrencia de este fenómeno, mientras de manera concomitante radicaba en la División de Recaudación y Cobranzas de la misma Administración y teniendo como fundamento en el mismo, una solicitud de devolución por la suma de $556054.557, correspondiente al IVA implícito de los productos

señalados en las declaraciones de importación. Con la Resolución No. 03-064192-2443 del 2 de septiembre de 2003, la División de Liquidación Aduanera negó la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativo positivo, por improcedente, mientras que a través Expediente 16135 14 de la Resolución No. 618-3035 del 9 de septiembre de 2003, la División de Recaudación y Cobranzas rechazó la solicitud de devolución por no contarse con una liquidación oficial de corrección que determinara el pago en exceso, tal y como lo establece la normatividad aduanera vigente. Concluyó que la sociedad actora no dio cumplimiento al procedimiento previo legalmente establecido, a fin de solicitar la devolución de las sumas pagadas en exceso. En apoyo de lo expuesto, trajo en cita dos sentencias proferidas de igual manera, por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; la primera de fecha 22 de abril de 2005, M.P., Dra., Nelly Villamizar Peñaranda, y; la segunda, de fecha 28 de septiembre de 2005, M.P., Dra., Luz Mary Cárdenas Velandia, expediente 20042186.  APELACIÓN POR PARTE DE LA SOCIEDAD PFIZER S.A:  Ocurrencia del silencio administrativo positivo: El a quo señaló equivocadamente que el silencio administrativo positivo no había operado, toda vez que el inciso quinto del Decreto 2685 de 1999, señala la ocurrencia del silencio administrativo positivo como consecuencia del transcurso de doce (12) meses, contados a partir de la radicación de la

solicitud, sin que la Administración haya proferido una decisión de fondo. Precisó que el artículo 513 del Estatuto Aduanero solamente se refiere a las liquidaciones oficiales proferidas por las autoridades aduaneras, sin distinguir si son de oficio o a petición de parte. De otra parte, no puede dejarse de lado la reglamentación de ese decreto, es decir, el artículo 438 de la Resolución 4240 de 2000. Expediente 16135 15 Añadió que el último señala la posibilidad que tiene la Administración de proferir Liquidación Oficial de Corrección a petición de parte. El inciso citado es aplicable a esta situación, como quiera que, aunque el artículo 438 de la Resolución 4240 de 2000 no consagra ningún término para que la Administración se pronuncie, no puede dejarse a la suerte de la administración hasta que ésta tuviera a bien proferir una decisión de fondo sin algún término perentorio. Esta posición violaría el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Dijo que dado que el artículo 438 ibídem, no señalaba un término para que la Administración se pronunciara, debió hacerse una interpretación sistemática de la norma. Lo anterior, porque son normas que regulan el mismo tema: liquidaciones oficiales de corrección, sean proferidas de oficio o a petición de parte; precisando que una regulación no puede ser excluyente de la otra, sino complementaria. De la misma manera, la sentencia impugnada pretende argumentar que el silencio administrativo positivo no está previsto para las liquidaciones oficiales que profiera la DIAN como consecuencia de una solicitud de corrección que presente un particular, pero como ya se adujo, el artículo

519 del Estatuto Aduanero vigente en el presente caso, es claro al afirmar expresamente que el silencio administrativo opera en relación con todos los términos de fondo previstos en el capítulo XIV del Estatuto Aduanero, lo cual incluye las liquidaciones oficiales de corrección. Ahora bien, el efecto positivo frente a la solicitud de una liquidación oficial de corrección no es la firmeza de la declaración inicial, sino es que se acepte la corrección a la liquidación oficial efectuada por el importador en la declaración de importación, de lo que concluyó que el silencio administrativo previsto en el artículo 519 del Estatuto Aduanero, si era aplicable. Expediente 16135 16  Firmeza de algunas de las declaraciones de importación. La sentencia de manera errada dispuso, que para efectos del fallo, solamente tendrían en cuenta las declaraciones de importación presentadas a partir del 25 de julio de 2000, porque la solicitud de devolución se presentó el día 25 de julio de 2003. Empero el Tribunal no puede dejar de lado las declaraciones de importación presentadas entre el 27 de septiembre de 1999 y el 31 de diciembre de 2000, las que discriminó de la siguiente manera: - Declaraciones de importación presentadas entre el 27 de septiembre de 1999 y el 30 de junio de 2000. No le asiste razón al Tribunal porque la norma vigente para estas declaraciones no era el artículo 26 del Decreto 1909 de 1992, sino el artículo 569 del Decreto 2685 de 1999. - Declaraciones de importación presentadas entre el 2 de julio de 2000 hasta el 25 de julio de ese mismo año.

El fallo menciona que estas declaraciones, aunque se regían por el Decreto 2685 de 1999, se encontraban en firme porque la solicitud de devolución se presentó hasta el 25 de julio de 2000; argumento que carece de fundamento, porque el término de firmeza de las declaraciones se suspendió el 19 de junio de 2002, fecha en la cual se presentó la liquidación oficial de corrección. Adicionalmente, como se mencionó, el Consejo de Estado estableció a través del fallo citado, que el término del que dispone la demandante para presentar la solicitud de devolución por pago de lo no debido, es de diez años. Expediente 16135 17  El IVA implícito cancelado en las declaraciones de importación constituye un pago de lo no debido. Si en gracia de discusión se aceptara que el silencio administrativo positivo no operó, la accionante presentó solicitud de devolución, teniendo en cuenta que el pago del IVA implícito, constituyó un pago de lo no debido. Dicho pago se efectuó para poder obtener el levante de la mercancía, lo cual no significaba que éste constituyera el objeto de la obligación aduanera. Señaló que hay que tener en cuenta que la causa de la obligación aduanera lo constituye el hecho de introducir bienes al territorio aduanero nacional de procedencia extranjera y esta obligación se satisface, entre otros, con el pago de los tributos aduaneros; añadiendo que el hecho de que la sociedad haya realizado el pago del IVA implícito para obtener el levante, no implica que hubiese mediado una causa legal que desnaturalice el pago de lo no debido. Arguyó que estando claro el concepto del pago de lo no debido, resulta

lógico deducir que la sociedad no estaba en la obligación de cancelar el IVA implícito porque las normas vigentes, al momento de la importación, señalaban que la importación de productos, cuya producción nacional fuera insuficiente para la demanda interna del país, no causaban dicho gravamen. Agregó que en los certificados del Ministerio de Comercio Exterior, que reposan en el expediente, se demuestra que los bienes importados no tenían producción nacional. Expediente 16135 18 Finalmente, el Consejo de Estado determinó que la carga de la prueba para la aplicación del IVA implícito corresponde al Estado y no al importador, en el sentido de demostrar que la producción interna de tales bienes cubre más del 35% de las necesidades del mercado interno. En conclusión, si en gracia de discusión se aceptara que el silencio administrativo no ocurrió y que la fecha en que se suspendió el término de firmeza de las declaraciones de importación fue el 23 de julio de 2003, la devolución sería procedente, pues como se demostró todas las declaraciones presentadas, a esa fecha, no había recobrado firmeza y la sociedad se encontraba dentro del término para solicitar la devolución del IVA implícito pagado.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Delegada del Ministerio Público procede a emitir concepto en relación con la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución N° 618-3035 del 9 de septiembre de 2003, expedida por la División de Recaudación y Cobranzas de la DIAN, por medio de la cual, rechazó de manera definitiva la solicitud de devolución del IVA implícito, liquidado y pagado por la

sucursal en Colombia de PHARMACIA INTER-AMERICAN CORPORATION, con motivo de la importación de medicamentos realizada por ésta, entre el 1° de agosto de 1999 y el 31 de diciembre de 2000; sociedad que posteriormente fue recibida por parte de la sociedad Pfizer S.A., como aporte de la sociedad extranjera PHARMACIA INTER-AMERICAN CORPORATION INC.; así como la