PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - En el presente caso no operó

NULIDAD Y RESTABECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación Oficial de Revisión LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Legalidad SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Procedencia/SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-En el presente caso no operó Insiste la recurrente en que se configuró el silencio administrativo positivo por cuanto la superposición fotostática de la parte resolutiva de la Resolución 900.040 de 14 de febrero de 2014 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad contra la liquidación oficial de revisión, quedó después de la firma de la Coordinadora y de las fechas de fijación y desfijación del edicto. Para el Ministerio Público no es de recibo esta inconformidad, por cuanto el edicto contenía la parte resolutiva de la resolución que se notificó; el hecho que ésta estuviera publicada debajo de la firma de la Coordinadora y de las fechas de fijación y desfijación, no es una situación que amerite anular la notificación del acto administrativo o que impidiera el conocimiento del mismo al contribuyente. Por lo tanto, no operó el silencio administrativo positivo, toda vez que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración quedó notificada el 14 de marzo de 2014, fecha de desfijación del edicto. ACTIVO FIJO REAL PRODUCTIVO-Es el bien tangible que se adquiere para formar parte del patrimonio/ACTIVO FIJO REAL PRODUCTIVO-No tienen este carácter los automóviles utilizados para transportar al personal de la empresa para el desempeño de sus funciones/ACTIVO FIJO REAL PRODUCTIVO-Los

equipos para la implementación del Sistema SAP, no cumplen con esta condición Para este Despacho, el reparo de la entidad es de recibo por cuanto en los términos del artículo 2° del Decreto 1766 de 2004 (reglamentario del artículo 158-3 del E.T.), el activo fijo real productivo, es el bien tangible que se adquiere para formar parte del patrimonio, que participa de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y que se deprecia o amortiza fiscalmente. Es decir que rigurosamente se deben cumplir los anteriores requisitos, dentro de los cuales están la participación del bien de manera directa y permanente en la actividad productora de renta. Los automóviles utilizados para transportar al personal de la empresa para el desempeño de sus funciones, no tienen el carácter de activo fijo real productivo, toda vez que no participan de manera directa en la actividad productora de renta, ni son bienes que produzcan renta, pues el servicio de transporte de personas, no es el objeto social de la empresa, ni le genera renta. De la misma forma, los equipos para la implementación del Sistema SAP, tampoco cumplen con la condición de ser activo fijo real productivo objeto de la deducción especial, por cuanto no intervienen de manera directa en la actividad productora de renta, teniendo en cuenta que la sociedad no presta servicios informáticos, dentro de su objeto social, que le genere ingresos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018

Expediente 23179 2 SANCIÓN POR INEXACTITUD-En el presente caso es procedente aplicarla conforme al principio de favorabilidad En atención a que se mantiene el rechazo de las deducciones por inversión en activos fijos productivos ($999’666.102), por gastos diversos ($144’364.512), por salarios ($3’623.746) y por aportes a fondos de pensiones voluntarios ($265’792.560), con relación a estos rubros procede liquidar la sanción por inexactitud; la cual, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, debe ser liquidada en los términos del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del E.T. en el siguiente sentido: “ La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, […]”. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO Concepto 107 2018-073138

Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 3 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020140074201

Radicado: 23179

Asunto: Impuesto de renta

Actor: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A.

– EDUARDOÑO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 23 de abril de 2010, EDUARDOÑO S.A., presentó la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2009, con saldo a favor de $1.559’787.000. 2.- El 18 de abril de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió el Requerimiento Especial 312382012000074, mediante el cual le propuso a la sociedad modificar la declaración de renta del año gravable 2009, proponiendo un mayor impuesto a pagar e imponiendo sanción por inexactitud. Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 4 3.- El 15 de enero de 2013, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000002, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por la sociedad, por el año gravable 2009. 4.- La liquidación oficial fue recurrida en reconsideración y el 14 de febrero de

2014, se resolvió desfavorablemente el recurso, mediante la Resolución 900.040. 5.- La sociedad EDUARDOÑO S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000002 de 15 de enero de 2013 y de la Resolución 900.040 de 14 de febrero de 2014, que confirmó la liquidación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2009. Invocó como normas violadas, los artículos 29 y 338 de la Constitución Política; 565, 732 y 734 del Estatuto Tributario. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 26 de enero de 2017, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó que la liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, a cargo de la sociedad demandante, corresponde a la insertada en la parte motiva de la providencia. La anterior decisión fue tomada por el Tribunal, con fundamento en las siguientes consideraciones: Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 5 6.1.- Silencio Administrativo positivo – recurso de reconsideración. Encuentra la Sala que en el expediente obra el original del Edicto 102, por el cual se surtió la notificación de la Resolución 900.040 de 14 de febrero de 2014

que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión. Del texto de dicho edicto, se constata el número del mismo, el acto que se notifica, el interesado, el NIT de la sociedad, que fue fijado por 10 días, el 3 de marzo de 2014 y desfijado el 14 de marzo a las 5:00 P.M. En el edicto se encuentra consignado el texto de la parte resolutiva de la Resolución 900.040 de 14 de febrero de 2014, mediante la superposición fotostática de las hojas correspondientes al “RESUELVE”, el cual aparece al final del edicto, después de la firma de la Coordinadora de Notificaciones. En ese escenario, no es de recibo la violación del debido proceso, pues el conocimiento de la Resolución 900.040 de 2014 se realizó en debida forma y dentro de la oportunidad legal. 6.2.- Deducción especial de activos fijos reales productivos. La Administración de Impuestos, mediante liquidación oficial de revisión, rechazó la deducción por concepto de activos fijos reales productivos en suma de $999.666.102, correspondientes a (i) contratos de arrendamiento financiero leasing de vehículos de gama suntuosa (transporte de pasajeros y no de carga): Renault Megane, Mazda doble cabina, Mazda 3, Renault Sandero 2010, Renault Sandero FQB 226 y Ford escape; (ii) adquisición de equipos de Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 6 cómputo y comunicaciones (máquinas para operar SAP): Portátil asesora

Cartagena, máquina para operar SAP y equipos proyecto SAP. Ninguna de las partes desconoce la existencia de los contratos de leasing financiero suscritos por la demandante. La Litis se centra en determinar la calidad de activos fijos reales productivos de los bienes reales productivos de los bienes objeto de dichos contratos frente al objeto social de la sociedad. .- Respecto a la maquinaria para operar el SAP, la Sala establece que lo adquirido por la sociedad demandante bajo la modalidad de leasing financiero, corresponde a la maquinaria de cómputo necesaria para ejecutar el software y las licencias del aplicativo. Para la Sala es claro que la utilización del sistema operativo SAP, incide directamente en el trabajo que se realiza en el área administrativa, financiera y comercial de la sociedad, lo cual tiene una relación directa con su actividad productora de renta, por cuanto la ejecución del mismo resulta vital para la comercialización de los productos que importa. Así mismo, la maquinaria de cómputo adquirida para la ejecución del sistema operativo es un activo fijo destinado a formar parte del patrimonio de la demandante y tiene una relación directa y permanente con la actividad productora de renta, por cuanto al ejecutar el sistema, la sociedad enmarca aspectos como: planificación de tareas, de mantenimiento, de calidad, inspección de calidad, certificado de aviso de calidad, fabricación sobre pedido, fabricación en serie, gestión de stocks, compras, verificación de facturas, ventas, expedición de facturas, etc. Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 7

Por lo expuesto, resulta procedente la deducción solicitada, respecto de la maquinaria de cómputo adquirida para ejecutar el sistema SAP, en la suma de $903’575.321. La misma suerte corre el portátil para el asesor Cartagena, destinado a desarrollar el objeto social y tiene relación directa con la producción de su renta, utilizado para comercializar los productos en la región. Entonces se accede a la deducción por $726.781. .- Vehículos para transporte de personal de la sociedad. Teniendo en cuenta que la existencia de los contratos de leasing no se discute, en lo que se refiere a la relación directa y permanente con la actividad productora de renta, la demandante señala que los vehículos son utilizados para transportar personal de la compañía, lo cual se traduce en elementos necesarios para desarrollar las actividades de comercialización y representación previstas en el objeto social, por cuanto los empleados y directores se desplazan para ejecutar negociaciones tendientes a producir renta, razón por la cual se accede a la deducción por $95’364.000. 6.3.- Deducción de los impuestos predial y de industria y comercio. .- La DIAN al revisar las declaraciones de ICA de la sociedad, encontró que no se allegó soporte para probar una diferencia de $4’650.000. Sin embargo, con la interposición del recurso de reconsideración fue allegada copia de la declaración de ICA presentada con pago en el Distrito Especial de Buenaventura el 31 de marzo de 2009, por valor de $10’636.000. Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 8 Teniendo en cuenta que el derecho de contradicción y defensa puede ser

ejercido por el contribuyente durante toda la actuación administrativa, la declaración aportada con el recurso debía ser valorada por la Administración. Por lo anterior, como el pago realizado con la declaración allegada sobrepasa la diferencia glosada por la DIAN, se accederá al reconocimiento de la deducción en la suma desconocida por la Administración. .- El impuesto predial corresponde al inmueble objeto del contrato de arrendamiento financiero leasing 46533, suscrito entre la demandante y

SULEASING.

Quien debe responder por las obligaciones tributarias derivadas de la tenencia del bien, es su propietario jurídico, siempre que la ley no diga lo contrario, por lo que será el arrendador quien debe cumplir con las respectivas obligaciones tributarias. Sin embargo se encuentra probado que el impuesto predial fue pagado por la sociedad demandante y el artículo 115 del E.T., no limita a que el impuesto corresponda a bienes propios, sólo hace referencia a que (i) efectivamente haya sido pagado durante el respectivo año gravable y (ii) tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta del contribuyente, lo que se cumple en este caso. Por tanto, se accede a la deducción de $4’215.454. 6.4.- Deducción por gastos varios – Renglón 55. En los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario, en el valor de la deducción por $144’304.512, correspondiente a gastos deportivos y de recreación, celebración navidad, aporte patrocinio, premios y concursos, trofeos, uniformes deportivos y gastos de representación; no es suficiente la Concepto 107 2018-073138

Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 9 conveniencia del gasto para su deducibilidad y, en este caso, no ha sido demostrada su necesidad y regularidad. No está probado que los referidos gastos estén destinados directamente a operaciones gravadas o exentas de la sociedad, razón por la cual se negará la deducción.1 6.5.- Deducción por concepto de salarios. De acuerdo con el texto del artículo 108 del Estatuto Tributario, para aceptar la deducción por salarios, los empleadores obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al SENA, al ISS y al ICBF, deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo período gravable. La DIAN rechazó la suma de $3.623.476 porque la sociedad no aportó los documentos soportes del pago de aportes parafiscales. La Sala pone de presente que en la vía judicial tampoco aportó los recibos expedidos por las entidades recaudadoras de tales aportes o los comprobantes de esos pagos, por lo cual se niega la deducción. 6.6.- Deducción de aportes a fondos de pensiones voluntarias. De acuerdo con el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, son deducibles los aportes obligatorios o voluntarios a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y cesantías que realicen los empleadores. La Sala advierte que frente a las personas relacionadas (Nicolás Vásquez Londoño, Felipe Richard Londoño Andrés Richard Londoño y Camila Richard Londoño), no obra en el expediente prueba del contrato laboral que permita inferir la relación de dependencia con la sociedad demandante, razón por la

1 Sentencia de 6 de noviembre Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 10 cual no se acepta la deducción por aportes voluntarios a fondos de pensión voluntaria de personas que no ostentan la condición de trabajadores. 6.7.- Deducción por pérdida o destrucción de inventarios. Revisado el expediente, la Sala establece que la documentación aportada por la sociedad demandante tendiente a probar la realidad de la deducción por destrucción de inventarios se contrae a: relación de salida por mal estado con las correspondientes justificaciones, suscrita por el Gerente de Logística; relación de mercancías por robo, con copias de las denuncias ante la Fiscalía y documentos soportes; relación de bienes obsoletos, con la documentación soporte; relación de los faltantes de mercancía que, de acuerdo al inventario rotativo diario de referencias, la compañía detecta y ajusta diariamente contra cuenta de costos, adjuntando relación de estas mercancías y relación de seguros de mercancías recuperadas con soporte. Todos los bienes tienen relación directa con la actividad productora de renta de la sociedad demandante, pues corresponden a los que comercializa diariamente, lo cual demuestra la relación de causalidad y necesidad de los mismos con los ingresos de la demandante. La Sala encuentra que las razones del castigo de inventarios sobre desuso e inutilización son válidas para determinar la necesidad de ese gasto, atendiendo al tipo de mercancía que hace parte del objeto social de la actora. Entonces, con las pruebas que reposan en el expediente, se establece que se

probó el gasto generado por obsolescencia y destrucción de inventarios y su relación de causalidad con la actividad productora de renta; además, fue necesario y proporcionado.2 2 Sentencia de 23 de febrero de 2011, Sección Cuarta – Consejo de Estado, Expediente 17538 Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 11 6.8.- Sanción por inexactitud. Como el demandante realizó registro de deducciones sobre las cuales no demostró su procedencia, la Sala establece que los errores en la declaración privada obedecen a una inexactitud por la inclusión de dichas deducciones. En consecuencia, se declara la nulidad parcial de los actos acusados y se realiza una nueva liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2009, a cargo de la sociedad demandante. 7.- La sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: 7.1.- Si operó el silencio administrativo positivo, pues el a quo, al concluir que la parte resolutiva agregada hace parte integrante del edicto, desconoce que esa parte resolutiva está por fuera del edicto y que es evidente que se ignoran las fechas y hora de fijación y desfijación de lo agregado y el autor de esa agregación; pues se encuentra después de las firmas de la Coordinadora, firma que cierra el acto administrativo de notificación. 7.2.- Los gastos diversos rechazados, son hechos por la empresa en

cumplimiento de relaciones racionales y solidarias con sus trabajadores, que surgen no solo de las buenas relaciones de carácter humano, sino de su permisibilidad por la gestión laboral, que lejos de escatimarlas, las promueve. En cuanto al rechazo de aportes a fondos voluntarios de pensiones, fueron hechos por la entidad respecto a sus miembros (art. 126-1 del E.T. en concordancia con los artículos 168, 169 y 173 del E.O.F y capítulo II de la Ley Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 12 49 de 1990), sin limitaciones para la época.; con limitación posterior, solo cuando se trate de aportes empleador – empleado, no entidad – miembro. 8.- La DIAN, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: 8.1.- En el proceso no aparecen los contratos de leasing que amparen la adquisición de automóviles, computadores y equipos para la operativización del sistema contable SAP. Estos bienes no se pueden llevar a deducción por inversión en activo fijo real productivo con el argumento de que transportan a sus vendedores para visitas a sus clientes. Teniendo en cuenta el objeto de la empresa y la definición de ingreso o renta, la operación del sistema SAP no es parte de las fuentes de donde deviene sus rentas la sociedad. Por lo tanto, las erogaciones hechas por esos conceptos, no son deducibles del impuesto de renta como inversiones en activos fijos reales productivos. La renta de la sociedad actora se realiza en la comercialización y fabricación de equipo náutico, construcciones asociadas a actividades hidráulicas y

mineras y actividades de pesca y ganadería. No se ve cómo las máquinas contables y vehículos de transporte forman parte de estas actividades (la empresa no presta servicios de contabilidad ni vende automóviles de alta gama). Sus clientes adquieren botes y motores fuera de borda, pero no contabilizaciones o informes rendidos por el software adquirido por la empresa. Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 13 La jurisprudencia ha determinado que la inversión en este tipo de activos (art. 158-3 E.T.) debe contribuir a la producción de rentas para la sociedad que lo reclama. La sociedad tiene por objeto la comercialización de equipos fluviales y pesca, entre otros, pero no servicios de transporte o de contabilidad, por tanto no procede la deducción, por considerarlo “activo fijo real productivo”, los gastos de transporte o las compras de vehículos para su personal, así como las máquinas de contabilidad y terminales de cómputo para su alimentación. No puede ser que la máquina que opera un software contable, o las máquinas de cómputo que lo alimentan de información y data, sean deducibles a la luz del artículo 158-3 del E.T. El Consejo de Estado3 excluyó del beneficio de deducción especial del art. 1583, aquellos activos que no son fijos, o no son reales o no son productivos. 8.2.- La sentencia del Tribunal, extralimita los parámetros del artículo 64 del E.T., cuando no define los alcances de la deducción por destrucción de bienes.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Es materia de estudio, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000002 del 15 de enero de 2013 y de la Resolución 900.040 del 14 de febrero de 2014, actos por los cuales la DIAN liquidó oficialmente el impuesto de renta y modificó la declaración de renta que, por el año gravable 2009, presentó la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. – EDUARDOÑO S.A. 3 Expediente 14898 Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 14 De acuerdo con las inconformidades planteadas en los recursos de apelación, esta agencia del Ministerio Público se pronunciara sobre la procedencia de (i) el silencio administrativo positivo; (ii) deducción de gastos varios; (iii) deducción por aportes voluntarios a Fondos de Pensiones; (iv) deducción por inversión en activos fijos reales productivos (autos y máquinas para operar el SAP) y (v) vulneración del artículo 64 del Estatuto Tributario, por parte del Tribunal de primera instancia. Precisado lo anterior, procede este Despacho a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- APELACION DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE 1.1.- Insiste la recurrente en que se configuró el silencio administrativo positivo por cuanto la superposición fotostática de la parte resolutiva de la Resolución 900.040 de 14 de febrero de 2014 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad contra la liquidación oficial de revisión, quedó después de la firma de la Coordinadora y de las fechas de fijación y desfijación

del edicto. Para el Ministerio Público no es de recibo esta inconformidad, por cuanto el edicto contenía la parte resolutiva de la resolución que se notificó; el hecho que ésta estuviera publicada debajo de la firma de la Coordinadora y de las fechas de fijación y desfijación, no es una situación que amerite anular la notificación del acto administrativo o que impidiera el conocimiento del mismo al contribuyente. Por lo tanto, no operó el silencio administrativo positivo, toda vez que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración quedó notificada el 14 de marzo de 2014, fecha de desfijación del edicto. Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 15 1.2.- Los gastos varios por valor de $144’304.512. Expone la sociedad demandante que procede su reconocimiento porque tienen que ver con las relaciones racionales y solidarias con los trabajadores. Para esta agencia del Ministerio Público no es de recibo que el hecho de que los gastos tengan que ver con las relaciones racionales y solidarias con los trabajadores, los haga deducibles. Con esta afirmación del recurrente, no se desvirtúan los fundamentos del a quo respecto a que dichos gastos (deportivos, de recreación, de navidad, patrocinio, premios, concursos, trofeos, uniformes deportivos y de representación) no cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, para que proceda su deducción. Entonces, no procede el reconocimiento de los referidos gastos. 1.3.- En relación con los aportes a fondos de pensiones voluntarios, tampoco se

acepta el reparo del recurrente toda vez que conforme con el artículo 126-1, los beneficiarios deben tener el carácter de trabajadores o de patrocinados en virtud de un plan de pensiones (artículo 173 Estatuto Orgánico Financiero), para que quien hagan los aportes, en este caso la sociedad, tenga derecho a la deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías de que trata el artículo 126-1 de Estatuto Tributario. Por tanto, como no se encuentra demostrada la existencia del plan de pensiones, la mera enunciación de que los aportes se hicieron a nombre de miembros de la sociedad (cuya calidad tampoco fue demostrada), no desvirtúa los fundamentos de la sentencia de primera instancia. Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 16 Así las cosas, se mantiene el desconocimiento de esta deducción. 2.- APELACION DE LA DIAN 2.1.- En cuanto a la deducción especial de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, a que alude el artículo 158-3, la administración reconoció en el texto de la Resolución 900.040 de 14 de febrero de 2014, que corresponde a bienes adquiridos a través de leasing, pero su rechazo obedeció a que no están relacionados directamente con la actividad productora de renta. En el recurso de apelación, la entidad demandada insiste en que los automóviles y los equipos de cómputo para el manejo del SAP, no tienen la calidad de activos fijos reales productivos.

Para este Despacho, el reparo de la entidad es de recibo por cuanto en los términos del artículo 2° del Decreto 1766 de 2004 (reglamentario del artículo 158-3 del E.T.), el activo fijo real productivo, es el bien tangible que se adquiere para formar parte del patrimonio, que participa de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y que se deprecia o amortiza fiscalmente. Es decir que rigurosamente se deben cumplir los anteriores requisitos, dentro de los cuales están la participación del bien de manera directa y permanente en la actividad productora de renta. Los automóviles utilizados para transportar al personal de la empresa para el desempeño de sus funciones, no tienen el carácter de activo fijo real productivo, toda vez que no participan de manera directa en la actividad productora de Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 17 renta, ni son bienes que produzcan renta, pues el servicio de transporte de personas, no es el objeto social de la empresa, ni le genera renta. De la misma forma, los equipos para la implementación del Sistema SAP, tampoco cumplen con la condición de ser activo fijo real productivo objeto de la deducción especial, por cuanto no intervienen de manera directa en la actividad productora de renta, teniendo en cuenta que la sociedad no presta servicios informáticos, dentro de su objeto social, que le genere ingresos. Por lo anterior, se debe mantener el desconocimiento de la deducción por $999.666.102. 2.2.- En cuanto a la extralimitación de los parámetros del artículo 64 de. E.T.,

por no definir los alcances de la deducción por destrucción de bienes, la recurrente no explica los fundamentos, ni los parámetros inobservados por el Tribunal que den lugar a dicha extralimitación. Sin embargo, el artículo 64 del E.T. establece que cuando se trate de faltantes de inventarios de fácil destrucción o pérdida, las unidades del inventario final pueden disminuirse hasta en un tres por ciento (3%) de la suma del inventario inicial más las compras. Si se demostrare la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pueden aceptarse disminuciones mayores. En este caso, de acuerdo con el texto de los actos administrativos, se cumplió con el máximo autorizado por la norma por cuanto los faltantes y la destrucción de mercancías solicitados como deducción, corresponden al 0.03% y 0.019%, respectivamente, de la suma del inventario inicial más las compras. Es decir que están por debajo del 3% que permite la norma. Por lo tanto, no se ha extralimitado el Tribunal en la aplicación de dicha norma. Concepto 107 2018-073138 Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Expediente 23179 18 Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, mantener la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, pero en lo referente a las glosas que se desconocen como son el rechazo de las deducciones por impuestos: predial ($4.215.454) e industria y comercio ($4.650.000) y el rechazo por faltantes y destrucción de inventarios por valor de $310’100.398.

En atención a que se mantiene el rechazo de las deducciones por inversión en activos fijos productivos ($999’666.102), por gastos diversos ($144’364.512), por salarios ($3’623.746) y por aportes a fondos de pensiones voluntarios ($265’792.560), con relación a estos rubros procede liquidar la sanción por inexactitud; la cual, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, debe ser liquidada en los términos del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del E.T. en el siguiente sentido: “ La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, […]”. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sext