PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Está consagrado en la ley al no resolverse el rec

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Es requisito indispensable para acudir a la vía jurisdiccional AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Requisitos y términos Cabe destacar, que para efectos de agotar la vía gubernativa, la presentación o interposición del recurso debe darse en su debida oportunidad, lo cual traduce que el recurso de reconsideración debe sujetarse a dichas exigencias, pues, es el medio con que cuenta el administrado para agotar la vía gubernativa. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Está consagrado en la ley al no resolverse el recurso de reconsideración SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-No se configura cuando los recursos gubernativos se presentan de manera extemporánea En este sentido el Ministerio Público comparte lo expuesto en la sentencia recurrida, en tanto, explica que la interposición extemporánea del recurso no es saneable, y se debe entender que no fue presentado como recurso; por ello, no corresponde a la Administración resolverlo como tal. Inflexiblemente, si no se presenta la primera condición, no resulta aceptable anunciar la configuración del silencio administrativo, que bajo las mismas premisas exige el cumplimiento previo de todos los requisitos legales; es decir, que se hayan admitido los recursos o se entiendan admitidos con el cumplimiento de los requisitos, y no se hayan resuelto. DEBIDO PROCESO-Deber de notificar la liquidación oficial de revisión tributaria

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Requisitos legales Para dicha actividad deviene remitirnos a los eventos que se consignan en el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo anterior, vigente para la época de los hechos, de los cuales los dos primeros se relacionan con los numerales 1º y 2º del artículo 62 ibídem, y son: a) cuanto contra los actos no procede ningún recurso; b) cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; mientras que el tercero se describe en la misma norma, y consiste en: cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Debe inadmitirse la demanda por presentación extemporánea de los recursos gubernativos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19769 2 AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-No se efectúa al no presentarse el recurso dentro de la oportunidad exigida De la comparación de la anterior regulación y los hechos deviene que no se agotó la vía gubernativa, porque no se presentó el recurso de reconsideración dentro de la oportunidad con que contaba la sociedad contribuyente para hacer efectivo su derecho de contradicción de los actos de la administración. Por tanto, no debió admitirse la demanda por incumplimiento de este requisito. Concepto 014 - 201327256 Expediente 19769 3 Bogotá D.C., 5 de febrero de 2013

Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Referencia: 250002327000201000182 01

Radicado: 19769

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: SCHNEIDER ELECTRIC DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.1.- El 16 de julio de 2008, la Administración Distrital profirió el Requerimiento Especial No. 2008EE191037, con el cual propuso la corrección de la declaración del Impuesto de Industria y Comercio de la Sociedad SCHNEIDER ELECTRIC DE COLOMBIA S.A., correspondiente a los bimestres 1 al 6 del 2006. 1.2.- El 17 de diciembre de 2008, la Secretaría de Hacienda Distrital profirió la Resolución No.1119 DDI 285580, con la cual liquidó el Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres 1 al 6 del año gravable 2006 y desestimó la solicitud de

práctica de una inspección contable. La contribuyente presentó recurso de reconsideración contra el anterior acto, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución DDI 010209 de 26 de febrero de 2010, expedida por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos. 2.- La sociedad Schneider Electric de Colombia S.A., por intermedio de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Resolución No.1119 DDI 285333 del 17 de diciembre de 2008 y de la Resolución DDI 010209 de 26 de febrero de 2010 que confirmó la primera. Como normas violadas señaló, el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 726, 732, 734, 736, 741y 747 del Estatuto Tributario; el artículo 32 del Decreto 352 Expediente 19769 4 de 2009; el artículo 102 del Decreto 2649 de 1993 y el artículo 101 del Decreto 807 de 1993. En cuanto al concepto de violación manifestó que si la Administración consideraba que el recurso era extemporáneo y no cumplió con los requisitos del artículo 722 del Estatuto Tributario debió pronunciarse al respecto y proferir un auto inadmisorio. Agregó que como para el 30 de marzo de 2010, la Administración no se había pronunciado respecto del recurso interpuesto el 30 de marzo de 2009, debe declararse el silencio administrativo positivo. Aseguró que no son razonables los argumentos para negar la práctica de la

inspección tributaria, porque los funcionarios que acudieron a la verificación de la información no realizaron un análisis oportuno. Explicó que la base gravable del ICA se refiere a las actividades industriales, comerciales o de servicios que realiza la sociedad contribuyente en Bogotá y por ello, no se deben incluir los ingresos que se reciben por actividades diferentes. Consideró que no debe incluirse la diferencia en cambio generada por las operaciones de importación y exportación que realiza la sociedad demandante, las cuales se registran como ingresos no operacionales, y no constituyen ninguna actividad gravada. Indicó que no se incurrió en ninguna inexactitud, porque no omitió ningún ingreso y por el contrario pagó un mayor impuesto. En cuanto a los ingresos omitidos afirmó que se presentó una diferencia de criterios con la Administración. Resaltó que no nunca se suministraron datos o factores falsos, equivocados, incompletos y desfigurados, por tanto, no corresponde imponer la sanción por inexactitud. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de junio de 2012, se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda sustentando que se imponía el previo agotamiento de la vía gubernativa. Consideró la Sala que el Requerimiento Especial fue notificado a la demandada el 17 de julio de 2008, (Folios 833 a 86 del c.a.) y se respondió el 21 de octubre de 2008 (Folio 857 c.a.), lo cual demuestra que se respondió con posterioridad a los tres meses previstos en el artículo 707 del Estatuto Tributario. Con base en lo anterior concluyó que no tiene arraigo la afirmación de la sociedad

demandante cuando manifiesta que si el Distrito se hubiera pronunciado sobre la Admisión del Recurso de reconsideración, le posibilitaba acudir directamente a la vía judicial mediante la demanda per saltum; porque el artículo 720 ibídem exige para acudir directamente a la vía gubernativa, haber atendido en debida forma el Requerimiento Especial, lo cual no ocurrió en el caso. Explicó que tampoco es de recibo que se afirme que la falta de pronunciamiento sobre el recurso presentado extemporáneamente lleve a concluir que el recurso fue admitido, porque de acuerdo con el artículo 728 ibídem, la interposición extemporánea del recurso no es saneable, y cuando se presenta fuera de tiempo, se entiende que jamás fue interpuesto. Expediente 19769 5 Indicó el Tribunal, que igualmente no es procedente hablar de la configuración del silencio administrativo positivo, toda vez que uno de los requisitos para su ocurrencia es la correcta interposición del recurso de reconsideración. Agregó que determinado que no era derivado acudir a la demanda per saltum, se imponía el previo agotamiento de la vía gubernativa con la presentación oportuna del recurso, y como la sociedad actora no actuó en dicha forma, se incumplió con requisito procesal de agotar dicha instancia ante la administración; por tanto, se imposibilita una decisión de mérito en la vía judicial. Consideró que el Distrito actuó conforme a derecho al interpretar al escrito extemporáneo como un recurso de revocatoria; pues, así garantizó el derecho de acceso a la justicia a la parte actora, y como el demandante no agotó la vía

gubernativa y demando un acto que resuelve una revocatoria directa, el cual no es susceptible de control judicial, la Sala se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones objeto de estudio. 4.- La sociedad Schneider Electric Colombia S.A., por medio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, exponiendo que el Tribunal realizó análisis parcial e indebida aplicación de las normas citadas como violadas e incurrió en denegación de justicia por el fallo inhibitorio. Explicó que el artículo 726 del Estatuto Tributario expresamente se advierte que en caso que la administración guarde silencio se entiende admitido el recurso, y se debe fallar de fondo. Este texto es una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento; por tanto, era obligatorio para la administración pronunciarse de fondo sobre el asunto recurrido, so pena de dar paso al silencio administrativo positivo como en efecto ocurrió. Agregó que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 728 ibídem porque la administración omitió proferir auto inadmisorio del recurso, y dicho artículo supone la existencia de dicho auto; por tanto, se debe entender que el recurso fue admitido. En consecuencia, el Tribunal no tiene sustento jurídico para apoyar su decisión, ni llegar a la conclusión que se expresó. Insistió en la ocurrencia del silencio administrativo por falta de aplicación del artículo 734 del Estatuto Tributario. Afirmó que ante el silencio sobre el recurso presentado, el mismo se entiende fallado a favor de la contribuyente. Indicó que la sociedad no presentó ninguna solicitud de revocatoria directa y que no se configuran los elementos para decretarla de oficio, por ello, no podía la

administración acoger el recurso de reconsideración, como si fuera una revocatoria. Reiteró que dicha situación lleva a invocar la aplicación del silencio administrativo positivo y que no es claro que la decisión contenida en una resolución de revocatoria directa no es susceptible de control jurisdiccional, razón por la cual, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente, bajo el entendido que la Secretaria de Hacienda Distrital, resolvió el recurso de reconsideración, sin tener en cuenta el nombre que se le hubiera querido dar a dicho acto administrativo. Finalmente expuso que se presenta denegación de justicia, porque inicialmente se había inadmitido la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa lo cual fue subsanado toda vez que la demanda se admitió por reunir los requisitos legales; Expediente 19769 6 es decir, que el tema ya había sido objeto de revisión, por lo que no tiene lógica que después de adelantar todo el proceso se dicte sentencia inhibitoria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la parte apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si ocurrió el agotamiento de la vía gubernativa, el cual es requisito para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y en consecuencia, en caso afirmativo, se presentó el silencio administrativo en cuanto a la presentación del recurso de reconsideración señalado por la recurrente. 1.- Normas aplicables al caso. En comienzo debe revisarse el contenido de las normas citadas por la parte recurrente, considerando que en parte de los textos de las mencionadas es que

soporta los argumentos de inconformidad con la decisión de primera instancia. Precisado lo anterior, se encuentran en el Estatuto Tributario, los preceptos que regulan los requisitos que deberá cumplir el recurso de reconsideración, como se debe inadmitir, el término para resolverlo y las consecuencias de no resolver en tiempo por parte de la Administración. Las reglas en la materia son las siguientes: ARTÍCULO 722. REQUISITOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y REPOSICIÓN. El recurso de reconsideración o reposición deberá cumplir los siguientes requisitos: a. Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad. b. Que se interponga dentro de la oportunidad legal. c. Que se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto admisorio. Para estos efectos, únicamente los abogados podrán actuar como agentes oficiosos. d. Que se acredite el pago de la respectiva liquidación privada, cuando el recurso se interponga contra una liquidación de revisión o de corrección aritmética. PARAGRAFO Para recurrir la sanción por libros, por no llevarlos o no exhibirlos, se requiere que el sancionado demuestre que ha empezado a

llevarlos o que dichos libros existen y cumplen con las disposiciones vigentes. No obstante, el hecho de presentarlos o empezar a llevarlos, no invalida la sanción impuesta. Expediente 19769 7 ARTÍCULO 726. INADMISION DEL RECURSO. <Artículo modificado por el artículo 68 de la Ley 6 de 1992. > En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso. Dicho auto se notificará personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente, y contra el mismo procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario, el cual podrá interponerse dentro de los diez días siguientes y deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su interposición. Si transcurridos los quince días hábiles siguientes a la interposición del recurso no se ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el recurso y se procederá al fallo de fondo. ARTÍCULO 732. TERMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. ARTÍCULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.

Del texto normativo transcrito, pronto se observa que el artículo 722 señala los requisitos del Recurso de Reconsideración; entre ellos, el literal b) expresa que se interponga dentro de su oportunidad legal. Dicha condición es necesaria para tener como recurso cualquier comunicación que dirija el afectado a la Administración y que pretenda atacar un acto anterior emitido por autoridad respectiva, expresando con claridad los motivos de inconformidad. Estas reglas deben tenerse presente al momento de adelantar la lectura e interpretación de los artículos siguientes como es el caso del artículo 726 del Estatuto Tributario, precepto en el cual, se fijan pautas para el desarrollo de un procedimiento que debe adelantar la Administración cuando se presente el incumplimiento de los requisitos. En este sentido el Ministerio Público comparte lo expuesto en la sentencia recurrida, en tanto, explica que la interposición extemporánea del recurso no es saneable, y se debe entender que no fue presentado como recurso; por ello, no corresponde a la Administración resolverlo como tal. Inflexiblemente, si no se presenta la primera condición, no resulta aceptable anunciar la configuración del silencio administrativo, que bajo las mismas premisas exige el cumplimiento previo de todos los requisitos legales; es decir, que se hayan admitido los recursos o se entiendan admitidos con el cumplimiento de los requisitos, y no se hayan resuelto. Cabe destacar, que para efectos de agotar la vía gubernativa, la presentación o interposición del recurso debe darse en su debida oportunidad, lo cual traduce que el Expediente 19769 8 recurso de reconsideración debe sujetarse a dichas exigencias, pues, es el medio

con que cuenta el administrado para agotar la vía gubernativa. No hay duda, que en caso de cumplir con los requisitos, si transcurridos 15 días no se presenta la admisión por parte de la entidad, se debe entender admitido el recurso y corresponde a la entidad decidir de fondo sobre las inconformidades debidamente explicadas. Sin embargo, analizado el texto completo del procedimiento no se encuentra que se asigne una consecuencia extensiva como la que pretende la actora, en el sentido que el escrito que se presente para controvertir un acto administrativo debe tenerse como recurso a pesar que no haya cumplido con la oportunidad legal, fundamentado en que la Administración no se manifieste acerca de la inadmisión o no informe del incumplimiento de este especial requisito al recurrente.

2. Caso concreto.

En el presente caso, obra prueba que la Liquidación oficial de Revisión relacionada con las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 1 al 6 del año gravable 2006, fue notificada por correo el día 21 de diciembre de 2008, y que la sociedad demandante presente escrito con radicado el 21 de abril de 2009; es decir, cuatro meses después de haber sido notificada la liquidación. (Folios 881 a 892 del c.a.) Posteriormente la administración profirió la Resolución DDI 010209 de 26 de febrero de 2010, con la cual resolvió una solicitud de revocatoria directa, que atendió las solicitudes consignadas en el escrito de 21 de Abril de 209. De lo reseñado resulta evidente que la sociedad contribuyente incumplió con el término que tenía para presentar el recurso de conformidad con el artículo 720 del

Estatuto Tributario; y en consecuencia, no cumplió con el requisito de presentar oportunamente el escrito. Así las cosas, al no haberse interpuesto oportunamente el recurso, se debe entender como no presentado. Esta conclusión debe retomarse para discernir si la sociedad contribuyente cumplió con la exigencia para agotar la vía gubernativa. Para dicha actividad deviene remitirnos a los eventos que se consignan en el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo anterior, vigente para la época de los hechos, de los cuales los dos primeros se relacionan con los numerales 1º y 2º del artículo 62 ibídem, y son: a) cuanto contra los actos no procede ningún recurso; b) cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; mientras que el tercero se describe en la misma norma, y consiste en: cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja. De la comparación de la anterior regulación y los hechos deviene que no se agotó la vía gubernativa, porque no se presentó el recurso de reconsideración dentro de la oportunidad con que contaba la sociedad contribuyente para hacer efectivo su derecho de contradicción de los actos de la administración. Por tanto, no debió admitirse la demanda por incumplimiento de este requisito. Expediente 19769 9 No obstante, como bien lo expone la parte recurrente el Tribunal admitió la demanda afirmando que se habían cumplido los presupuestos exigidos por la ley para su trámite. Dicha circunstancia llama la atención y resulta censurable de parte de la demandante, pero, debe resaltarse, no le genera derechos de ninguna índole, ni

impide que el juzgador al revisar el proceso nuevamente en su totalidad retome dicha situación y la corrija, en la medida que manifiesta que no puede avocar el conocimiento del fondo del asunto, porque si bien se adelantó todo el trámite procesal, este vicio (falta de agotamiento de la vía gubernativa), impide una decisión de fondo. Así corresponde y resulta acertado al momento procesal inhibirse, tal como adecuadamente se exteriorizó por parte del a quo. Por lo expuesto, considera esta Procuraduría Delegada que los cargos de la recurrente no desvirtúan en forma alguna los fundamentos que llevaron al a quo a tomar la determinación plasmada en la providencia que se apela; en consecuencia se solicita que la sentencia de primera instancia, se confirme. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado