PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - La recurrente no desvirtúa los fundamentos del a

Concepto 063 2016-127639 Bogotá D.C., 28 de abril de 2016 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto de Industria y Comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-La recurrente no desvirtúa los fundamentos del a quo para negar la configuración de este … Probado se encuentra y no es motivo de discusión que el 10 de agosto de 2012, le fue notificado a la Cooperativa el Auto GGI-DT-AU-00292-12 de 23 de julio de 2012, por el cual la Administración dispuso la práctica de la inspección tributaria y ordenó la suspensión del término para resolver el recurso hasta por tres (3) meses, conforme con el artículo 733 del Estatuto Tributario. A partir de la notificación del referido auto, el 10 de agosto de 2012, quedó suspendido el término por tres meses, es decir que éste se reanudó el 10 de noviembre de 2012. Por tal motivo, no es de recibo el reparo de la recurrente quien aduce que se configuró el silencio administrativo positivo por cuanto la diligencia de inspección se practicó el 25 de septiembre de 2012. Por lo tanto, no prospera el cargo toda vez que la recurrente no desvirtúa los fundamentos del a quo para negar la configuración del silencio administrativo positivo. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La venta de leche líquida realizada por la actora no se puede considerar como actividad comercial, motivo por el cual no puede ser gravada A juicio de la Sala, de acuerdo con lo anterior, resulta claro que la actividad de venta de

leche líquida realizada por la actora no puede considerarse como una actividad comercial autónoma realizada por ella, sino que se trata de la culminación de una actividad ganadera primaria que, como tal, no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio.” En efecto, la pasteurización de la leche realizada por COOLECHERA es la continuación de la actividad primaria ganadera, la cual culmina con la venta de la leche líquida por parte de la cooperativa. Por tal razón, esta actividad no puede ser desvirtuada por la forma como se contabilizan las diferentes actividades que forman parte del proceso, por parte del cooperado y de la misma cooperativa. SANCION POR INEXACTITUD-En este caso no procede/RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión Ahora bien, tampoco procede la imposición de la sanción por inexactitud, toda vez que se debe declarar la nulidad de los actos liquidatorios acusados y mantener solo la legalidad del acto que negó el silencio administrativo positivo, de acuerdo con las anteriores consideraciones. En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala se sirva revocar la sentencia de primera instancia y en su defecto proceder a declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 00105 de 9 de agosto de 2011 y de la Resolución GGI-DT-RS Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21928 2 00911 del 6 de noviembre de 2012 que resolvió el recurso de reconsideración. Así mismo,

proceder a denegar la pretensión de nulidad respecto de la Resolución GGI-DT-RS-01227 de 17 de diciembre de 2012 que negó la configuración del silencio administrativo positivo. Expediente 21928 3 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 08001233300020130025401

Radicado: 21928

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLANTICA LTDA - COOLECHERA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- La COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLANTICA LTDA - COOLECHERA, presentó en el Distrito de Barranquilla sus declaraciones de impuesto de industria y comercio por los seis (6) bimestres del año 2008. 2.- Mediante Requerimiento Especial GGI-FI-RE-00154-10, el Distrito de Barranquilla

le propuso a la sociedad modificar las declaraciones privadas y liquidar la sanción por inexactitud, por rechazo de deducciones de ingresos percibidos por concepto de leche líquida por considerar que dichos ingresos provienen de actividad comercial y no de la producción agrícola primaria. Al requerimiento dio respuesta COOLECHERA, argumentando que se trata de la culminación de una actividad ganadera primaria, que no puede ser gravada por ser una actividad exenta (art. 39 Ley 14/83). Expediente 21928 4 3.- El 12 de noviembre de 2010, la administración distrital notificó a la cooperativa la ampliación al requerimiento especial, adicionando como prueba la información de un asociado quien también deduce en sus declaraciones el ingreso por venta de leche a la Cooperativa. 4.- El 9 de agosto de 2011, la administración notificó a la Cooperativa la Liquidación Oficial de Revisión 00105, proferida por la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla. 5.- El 8 de septiembre de 2011, la Cooperativa presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial. 6.- El 25 de septiembre de 2012, la Secretaría de Hacienda practicó inspección tributaria. 7.- El 18 de octubre de 2012, la cooperativa presentó solicitud de silencio administrativo positivo ante la Secretaría de Hacienda Distrital. 8.- El 6 de noviembre, mediante Resolución GGI-DT-RS-00911, la Administración resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración. 9.- Mediante Resolución GGI-DT-RS-01227 de 17 de diciembre de 2012, la

Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, negó la solicitud de silencio administrativo positivo. 10.- COOLECHERA LTDA, por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 00105 de 9 de agosto de 2011 y la Resolución GGI-DTRS 00911 del 6 de noviembre de 2012, proferidas por el Distrito de Barranquilla, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la Cooperativa; además solicita la nulidad de la Resolución GGI-DT-RS-01227 de 17 de diciembre de 2012 que negó el silencio administrativo positivo y, como restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el silencio administrativo positivo y el archivo del proceso. Expediente 21928 5 11.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 6 de abril de 2015, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones. 11.1.- Violación de las reglas que regulan el derecho procedimental y el principio de legalidad de las sanciones, debido proceso y derecho de defensa. Considera la Sala que este cargo no tiene vocación de prosperar pues la administración distrital observó las normas procesales en materia de imposición de sanciones tributarias por inexactitud en las declaraciones de impuesto de industria y comercio por los bimestre 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de 2008.

Por mandado del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, las entidades territoriales deben aplicar el Estatuto Tributario Nacional en sus jurisdicciones, incluido el régimen sancionatorio, como aspecto sustancial y el procedimiento para la imposición de sanciones, aspecto procesal. La Administración en cumplimiento de los artículos 703 a 714 del E.T., elevó requerimiento especial, ampliación al requerimiento y profirió la liquidación oficial de revisión; además, le brindó a la Cooperativa las garantías propias del procedimiento administrativo sancionatorio. El ente territorial garantizó el principio de legalidad de las sanciones que se encuentra circunscrito a la legitimidad de la administración para ejercer el control y a la legalidad del aspecto sancionatorio del derecho tributario. El artículo 702 del E.T.N., otorga a la administración de impuestos la competencia para modificar las liquidaciones privadas y además, la administración tiene la facultad para imponer las sanciones a que haya lugar observando las normas sustantivas y las procesales. La administración rechazó las deducciones de los ingresos percibidos por concepto de leche líquida por considerar que dichos ingresos provienen de una actividad comercial y no de la producción agrícola primaria, en atención a que el contribuyente Expediente 21928 6 adquiere la leche a un precio determinado, procedente de los hatos de sus asociados, para luego comercializarla a un valor superior y resalta que la producción agrícola primaria se da en los hatos de los asociados y no en los de la cooperativa. Se encuentra acreditado que la administración en aplicación del artículo 708 del E.T.N., amplió el requerimiento especial, adicionando pruebas obtenidas de dos

asociados de la cooperativa que permitieron al distrito concluir que la actividad que realiza la cooperativa no corresponde a la producción agrícola primaria por la venta de leche en sus propios hatos sino a la comercial de compra y venta de leche y subproductos de la misma sujeta al gravamen. 11.2.- Violación de la ley: procedencia de la deducción en el impuesto de industria y comercio de los ingresos por venta de leche líquida toda vez que es una actividad excluida. El propósito del cooperativismo es el desarrollo de actividades que impliquen de una u otra forma prestación de servicios como parte fundamental de la economía nacional y la educación de las personas naturales para congregarse en grupos en aras de propender por el desarrollo de iniciativas comunes con base en el principio de la solidaridad, tanto así que el legislador en el artículo 2° de la Ley 79 de 1998, declaró como interés común la promoción, la protección y el ejercicio del cooperativismo, respetando de igual manera la autonomía para el manejo de sus asuntos. El fomento de la producción de leche es una actividad desarrollada por la entidad demandante en virtud del objeto del acuerdo cooperativo; por lo tanto, para determinar si la leche que recibe COOLECHERA se somete o no a un proceso de transformación, resulta importante traer a colación lo que sobre el particular refieren los estatutos de la Cooperativa concerniente a la cadena (recibo, transporte, acopio, calidad y venta de la leche). El artículo 8 de los estatutos de la Cooperativa, trata el recibido de leche estableciendo que COOLECHERA recibirá la leche en la planta central y/o diferentes centros de acopio y recogerá la leche en las rutas establecidas, en los términos del

objeto del acuerdo cooperativo y las actividades desarrolladas por Coolechera, Expediente 21928 7 teniendo en cuenta el ciclo estacional de la producción lechera y la adecuada e higiénicamente ordeñada, envasada y transportada. El parágrafo 3° establece que la cooperativa recibirá la leche producida por el hato del asociado en predios diferentes a la finca de su propiedad y/o a las previamente registradas para lo cual se requiere informar a la empresa por escrito y cumplir los requisitos preestablecidos que reglamenta el Consejo de Administración. De conformidad con los artículos 10, 11 y 12 de los estatutos, la Sala aprecia que para el desarrollo de una de las actividades que componen el objeto del acuerdo cooperativo, el fomento de la producción de leche y su aprovechamiento con fines económicos, existe un complejo proceso de recolección, transporte y disposición final de líquido en las plantas procesadoras de propiedad de Coolechera, pasos que tienen como objetivo primordial el brindar un producto con los más altos estándares de calidad para el consumo. El Consejo de Estado, sentencia de 16 de junio de 1995, C.P. Dra. Consuelo Sarria Olmos, ha sostenido que tratándose de una actividad primaria ganadera, que realiza la actora por cuenta de sus cooperadores al vender la leche líquida sin que ésta se haya transformado, es claro que dicha actividad no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio, lo que no sucede con otros productos que también comercializa la actora, como los productos que resultan luego de la transformación de la leche, tales como queso, yogur, etc.

En consonancia con lo expresado por el Alto Tribunal, en el presente caso, del dictamen pericial se colige que el proceso químico al que se somete la leche por parte de la actividad de la demandante no ocasiona transformación en la leche y tiende a la conservación del producto natural en cumplimiento de los métodos y técnicas de higienización estándares de la industria láctea. Además, concluye que el suministro al distribuidor final de la leche para su consumo bajo la modalidad comercial, es continuación del proceso productivo iniciado en los hatos ganaderos de los cooperados que culmina en las instalaciones físicas de la Cooperativa con la terminación del producto final. Expediente 21928 8 Entonces, la Sala encuentra que efectivamente la leche que finalmente se pone a disposición final del consumidor no se somete a un proceso de transformación. Por lo tanto, su venta se encuentra excluida del impuesto de industria y comercio. No obstante, la sanción por inexactitud que ocupa la atención, se desprende de cuestiones previas a la determinación de la transformación, no de la leche líquida recibida, tratándose de la parte contable de la demandante en consideración a que la liquidación oficial de revisión sostiene que la cooperativa para los períodos reclamados adquirió la leche a título de compraventa, actividad mercantil que se constituye como hecho generador del impuesto de industria y comercio. Se aprecia que el parágrafo 2° del artículo 8° de los estatutos corporativos, consagra que la entidad demandante podrá efectuar compra de leche a productores no asociados, cuando sea necesario estabilizar la producción a juicio del Consejo de

Administración y finalmente el parágrafo 3° abre la posibilidad de que el recibo de la leche por parte de la cooperativa demandante se pueda efectuar en una finca diferente a la del predio del asociado previo informe a la entidad demandante. De acuerdo con lo anterior, la leche recibida por la entidad demandante durante los bimestres 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del año 2008, no puede ser considerada como actividad exenta del impuesto de industria y comercio, habida consideración que el hecho generador se predica de la actividad que se realiza y no de la persona que la ejerce, aunado al hecho de que quienes suministran la leche líquida sean o no asociados reciben un pago a razón de litros de leche proporcionados a la cooperativa y más por cuanto la actividad de la cooperativa demandante lo constituye la de fomentar la producción de la leche, más no la de producirla por su propia cuenta. El Consejo de Estado en sentencia de 29 de mayo de 1992, en un caso similar, expuso que la prohibición de gravar no ampara la actividad desarrollada por la empresa, que conforme a su objeto social consiste en la explotación con fines industriales y comerciales de la leche. De donde se infiere que la actividad que realiza la sociedad no corresponde a la producción primaria de leche, sino a la comercial de compra y venta de leche y subproductos de la misma, sujeta al gravamen. En consecuencia, siendo la actividad de la sociedad mercantil no queda Expediente 21928 9 duda que la actividad de compra de leche, para revenderla procesa o no, está sujeta al impuesto de industria y comercio.

Posteriormente, el Consejo de Estado, en sentencia de 16 de junio de 1995, al precisar que la actora recibe por cuenta de los socios la leche procedente de sus hatos, concluye que la actividad de venta de leche líquida realizada por Coolechera debe considerarse como la continuación de la producción ganadera primaria de leche, la cual inicia el socio cooperado con su producción y recolección y culmina con su venta por la cooperativa, pero por cuenta de sus socios. A juicio de la Sala, resulta claro que la venta de leche líquida por la actora no puede considerarse como una actividad comercial autónoma realizada por ella, sino que se trata de la culminación de una actividad ganadera primaria, que no puede ser gravada con el ICA. De conformidad con lo anterior, la Sala acogerá la sentencia de 29 de mayo de 1992, habida consideración que los motivos plasmados en dicha providencia son fehacientes a la hora de dirimir la presente controversia por cuanto ésta sentencia hizo referencia a la del 29 de mayo anotando que en el curso del proceso no se estableció nada diferente a que la actora recibe la leche “por cuenta de sus socios”, lo cual está anunciado en los estatutos y no es válida la tesis de que la venta la realiza la cooperativa y por ello deba ser sujeto pasivo del ICA, como sucedería en el caso de que comprara la leche a los productores para su posterior venta al público. Advierte la Sala que el Consejo de Estado dejó abierta la posibilidad para que de compra y venta de leche, si había lugar a considerarse sujeto de llegarse a comprobar que la cooperativa demandante realizara una actividad mercantil pasivo

del impuesto de industria y comercio, circunstancia que se encuentra acreditada en el plenario. Además, los estatutos de la Cooperativa fueron reformados por la Asamblea de Asociados el 31 de marzo de 2008 y en el artículo 7° se aprecia como actividad la de fomentar la producción de leche y no la de producirla directamente cuestiones que son totalmente disimiles. Si bien la cooperativa es empresa asociativa sin ánimo de lucro, se encuentra facultada para ejercer actos mercantiles como bien está acreditado con los estatutos Expediente 21928 10 de la misma, por ello de la actividad contable se aprecia que la demandante realizó un acto mercantil de compra y venta de leche. En el dictamen pericial rendido, el auxiliar al responder si existe la necesidad de tener contabilidad diferenciada entre los asociados y la cooperativa esgrimió que se trata de dos entes económicos diferentes; que los asociados o las personas no asociadas suministran leche a la cooperativa y que el precio inicial es un precio pactado al cual se le van incurriendo unos costos, como mano de obra, transporte, producción, comercialización y publicidad. De la misma forma al preguntar que si se lleva contabilidad por parte del cooperado y la cooperativa, hace que se pierda unidad de producción, respondió que la unidad de producción es la misma, toda vez se trata prácticamente algo del sector primario de una actividad artesanal a una actividad industrial. Y, al preguntarle quien es el productor primario respondió que la leche proviene de un hato la cual es trasladada a la cooperativa que la procesa y la vende haciendo sinergia. Además, refirió que entre

cooperado y finquero arrancan con un precio, al cual se le van agregando unos costos y sostiene que la relación entre el dueño de la finca y del hato y la cooperativa es un acuerdo en el cual el cooperado tiene la responsabilidad de entregar un producto que se llama leche, y la cooperativa tiene la responsabilidad de procesar y comercializar el producto, por supuesto devolverle su dinero pero son dos entes económicos diferentes. En la adición al dictamen, manifestó el auxiliar que a la materia prima (leche) se le fija un precio que está dado de acuerdo a una metodología que indica la Resolución 012 de 2012 del Ministerio de Agricultura, agregando, que anexo al dictamen en la hoja 1 visible a folio 5 de la adición, que indica el importe total por leche que se pagó en el mes de julio de 2014 asciende a $671’000.000 los cuales divididos por el número de litros recibidos (751.000) arroja un valor de $892 el valor de la leche recibida del asociado. Además, expuso el auxiliar que la cooperativa maneja una cuenta corriente que lleva el nombre del cooperado y en ella se hacen débitos y créditos y que básicamente la relación comercial va ahí: la relación de la entrega de la leche, el pago y los descuentos que se realizan. Expediente 21928 11 Entonces, quien ostenta la calidad de productor primario son las personas naturales (asociado o no) quienes le suministran la leche a la cooperativa, sin perjuicio de la unidad de producción o no transformación de la leche, pues la propiedad de los hatos ganaderos se predica de aquellos y no de la cooperativa. La cooperativa no es propietaria de activos que permitan a la Sala inferir el ejercicio

de producción primaria, excluida del ICA. Del Acta de Inspección Tributaria de 25 de septiembre de 2012, se tiene que los cooperados entregan a leche a título de consignación, recibiendo un pago por la entrega, en momento de escases la cooperativa compra leche a personas no asociadas y para los períodos cuestionados la cooperativa sí compró leche y estas compras se encuentran reflejadas en facturas de ventas suscritas por los proveedores de leche y cheques girados por la cooperativa demandante visible a folios 299-312 cuaderno 2 pruebas. La cooperativa realiza una actividad mercantil de compra de leche líquida para su posterior tratamiento y venta al público, en este sentido quienes tienen derecho a la exención tributaria son los propietarios de los hatos ganaderos y no la demandante. 11.3.- Procedencia del silencio administrativo positivo – violación del artículo 228 de la Constitución Política. El artículo 732 del E.T.N, dispone que la administración tiene una (1) año, contado a partir de la interposición del recurso de reconsideración, para resolverlo, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, evento en el cual se entenderá el recurso fallado a favor del recurrente y debe la administración de oficio o a petición de parte declararlo para todos los efectos legales (art. 734 E.T.N.). Adicionalmente, el artículo 733 del E.T., establece la suspensión del término para resolver el recurso cuando se practique inspección tributaria, hasta tres (3) meses cuando se practica de oficio. El Decreto 0180 de 2010, reenumerado por medio del Decreto 924 de 2011, en su artículo 317 sobre los términos para resolver el recurso de reconsideración señala el

Expediente 21928 12 de un (1) año a partir de su interposición y en cuanto a la suspensión de los términos remite al Estatuto Tributario. Pero, además, en el parágrafo, establece que también se suspenderá el término cuando se decrete la práctica de otras pruebas, por el término único de 90 días, contados a partir de la fecha en que se decrete la primera prueba. La cooperativa interpuso el recurso de reconsideración el 8 de septiembre de 2011, entonces la administración tenía hasta el 8 de septiembre de 2012 para resolverlo. Sin embargo, mediante auto de 23 de julio de 2012, notificado a la cooperativa el 10 de agosto de 2012, el distrito dispuso la práctica de la inspección tributaria y contable, ordenando así la suspensión del término para resolver el recurso hasta por 3 meses conforme al artículo 733 del E.T., en concordancia con el artículo 317 del Decreto 924 de 2011. La suspensión del término para resolver el recurso de reconsideración operó a partir del momento en que se efectuó la notificación del auto de pruebas. Entonces, el 10 de agosto de 2012 solo habían transcurrido 11 meses y 2 días, se suspendió hasta por tres meses; es decir hasta el 10 de noviembre de 2012, fecha en la cual se debe retomar el computo del tiempo restante de 28 días los cuales dan hasta el 8 de diciembre de 2012 (día inhábil), luego se corre al día hábil siguiente, es decir que la administración tenía para resolver el recurso hasta el 10 de diciembre de 2012. Teniendo en cuenta que el recurso se falló el 6 de noviembre de 2012 y el edicto se

desfijó el 7 de diciembre de 2012, la actuación fue oportuna. 12.- La COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLANTICA LTDA, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes puntos: 12.1.- De la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola y su exclusión tributaria. La cooperativa recibe por cuenta de sus asociados la leche, con el fin de lograr su conservación y aprovechamiento se realiza el proceso de pasteurización que no implica transformación de los componentes naturales de la leche. Actividad ésta que Expediente 21928 13 encuadra dentro de las características de la producción primaria agrícola, constituyendo su etapa final. En consecuencia, los ingresos por venta de leche corresponden a la producción agrícola primaria y no a una actividad comercial. 12.2.- De la violación de las reglas que regulan el derecho procedimental y el principio de legalidad de las sanciones, debido proceso y derecho de defensa. Es evidente que durante el proceso de fiscalización, la Administración conculcó los principios de legalidad, equidad y justicia; así como el debido proceso. La conducta sancionable debe estar precisada inequívocamente, como también la sanción en el momento de comisión del ilícito, a fin de garantizar el derecho al debido proceso. La cooperativa es productor primario de leche líquida, no es sujeto pasivo del ICA y no se le puede endilgar una sanción de inexactitud. La deducción por concepto de ingresos percibidos por concepto de leche líquida

consignadas en el renglón de actividades excluidas, es procedente a la luz de la legislación, jurisprudencia y doctrina vigente. 12.3.- De la violación de la ley: procedencia de la deducción en el impuesto de industria y comercio de los ingresos por venta de leche líquida toda vez que es una actividad excluida. Coolechera tiene por objeto general prestar los servicios requeridos por sus socios como productores de leche y desarrolla, entre otros, los servicios de recibir por cuenta de los socios la leche procedente de sus hatos, procesarla, venderla, obtener los subproductos y derivados y realizar el mercado de los mismos. (art. 5° de los estatutos). La cooperativa realiza operaciones de pasteurización, homogenización, empaque y venta de la leche conforme al acuerdo cooperativo entre las partes. La venta de Expediente 21928 14 leche líquida es una etapa necesaria de la actividad agrícola primaria que ejecutan sus asociados, como culminación del proceso de producción, como consta en los informes periciales. Reconoce el Tribunal que la venta de leche líquida sin sometimiento a transformación se encuentra excluida de declarar y pagar ICA; sin embargo, concluye lo contrario fundamentándose en un fallo del Consejo de Estado en el que encontró que la actividad que desarrollaba la sociedad allí estudiada no correspondía a la producción primaria de leche, sino a la comercial de compra y venta de leche y subproductos de la misma, sujeta al gravamen. No acogió la Sala la decisión del Consejo de Estado, en un caso sobre la misma cooperativa, en el que manifestó la Corporación que COOLECHERA recibe por

cuenta de los socios la leche procedente de sus hatos, lo cual indica que la actividad de la leche líquida realizada por la cooperativa debe considerarse como una continuación de la producción ganadera primaria de leche, la cual la inicia el socio cooperado con su producción y recolección y culmina con su venta por la Cooperativa, pero por cuenta de sus socios. El cambio de jurisprudencia propuesto por la magistrada de turno vulnera el principio de buena fe que rige las relaciones del Estado con sus administrados, por cuanto no brinda certeza jurídica. El a quo entra en aspectos contables que no son de relevancia pues el litigio se centra en la naturaleza jurídica de Coolechera y llega a la conclusión de que la cooperativa realiza una actividad mercantil de compra y venta de leche con sus asociados razón por la cual es sujeto pasivo del ICA. Se basa en consideraciones semánticas por cuanto la cooperativa al reformar los estatutos dispuso de manera genérica como “actividad la de fomentar la producción de leche y no la de producirla directamente cuestiones que son totalmente disimiles” y, además, que “de la actividad contable se aprecia que la demandante durante los bimestres (…) del año 2008, realizó un acto mercantil de compra y venta de leche”. Expediente 21928 15 Es lógico que los asociados y la cooperativa, son personas distintas y cada uno lleve su propia contabilidad, pero esto, no puede ser premisa para concluir que entre el asociado y la cooperativa existe una compra venta de leche. 12.4.- Sobre la exclusión de la actividad agrícola primaria del impuesto de industria y

comercio, la Ley 20 de 1946 establece la prohibición a los entes territoriales de gravar los productos de primera necesidad, dentro de los cuales relaciona la leche y sus derivados. Por su parte el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, prohíbe a los concejos municipales gravar con ICA la producción primaria ganadera. El artículo 54 del Acuerdo 022 de 2004, establece como excluida del ICA la producción agrícola, ganadera y avícola siempre y cuando sea realizada en predios rurales, sin que se entiendan dentro de ésta la fabricación de productos alimenticios o de toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que éste sea. La actividad desarrollada por la cooperativa es de producción agrícola primaria, pues la leche producida no recibe ningún proceso de transformación y técnicamente el agregado que recibe es única y exclusivamente tendiente a su conservación y mantenimiento. La producción se realiza en predios rurales, en la finca de los asociados, en éstas se ejecuta la recepción y posteriormente se lleva a un centro de acopio para desarrollarse una serie de pruebas para verificar la calidad. No puede pretenderse que el proceso de conservación del producto se efectúe en cada un