PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Omisión de responder oportunamente

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

PROCURADOR GENERAL Radicación: 001-40993-2002

Disciplinados: Yolanda Naranjo de Arbeláez, Cecilia Reyes de León,

Jorge Hernández Restrepo y Edgar Plazas Herrera

Cargo y Entidad: Miembros de la Comisión Nacional de Televisión Quejoso: De oficio Fecha de los hechos: Diciembre de 1999

Asunto: Fallo de única instancia

Bogotá, D. C., 2 6 JUN. 2002 Expediente No. 001-40993 (integrado el No. 001-53304) Procede el despacho a dictar fallo de única instancia dentro de la investigación adelantada contra los doctores Jorge Hernández Restrepo, Yolanda Naranjo de Arbeláez, Edgar Plazas Herrera y Cecilia Reyes de León, en calidad de Miembros de la Comisión Nacional de Televisión (CNTV). ANTECEDENTES Atendiendo la parte resolutiva del fallo proferido, en abril 10 de 2000, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Cundinamarca, el Despacho, mediante auto de mayo 24 de ese mismo año, ordenó abrir diligencias preliminares tendientes a determinar posibles irregularidades en el trámite de la petición presentada por el representante legal de Radio Cadena Nacional Televisión (RCN TV), doctor Oscar Gómez Domínguez, a la CNTV, en septiembre 10 de 1999. para que se dispusiera un nuevo plazo para el pago de las cuotas que aún se adeudaban por concepto de la concesión otorgada por éste organismo a la sociedad TRR Televisión S.A. -hoy RCN TV, a través del contrato No. 140, para la prestación

del servicio de televisión, por uno de los canales privados nacionales. Petición que no fue respondida oportunamente por la CNTV y habiéndose vencido el término máximo para contestarla, se protocolizó por el peticionario el silencio administrativo positivo que configuró el acto administrativo ficto, accediendo a lo pedido por RCN TV. Por auto de enero 11 de 2001, el Procurador General de la Nación (e.), doctor Alberto Hernández Esquivel, ordenó la apertura de la investigación contra de los mencionados Miembros de la CNTV, por los hechos antes relacionados. Surtida la investigación, con base en las pruebas recaudadas se formularon cargos a los investigados, a través del auto de agosto 10 de 2001.

PRUEBAS

1. Pliego de condiciones de la licitación No. 003 de 1997, cuyo objeto fue otorgar concesiones para la operación y explotación de los canales nacionales de carácter privado números 1 y 2,

2. Contrato de concesión 140 de 1997, con sus modificaciones No, 1 de 1998; 2, 3, 4 y 5 de 1999, celebradas entre la CNTV y RCN TV.

3. Derecho de petición presentado por el representante legal de RCN TV ante los miembros de la Junta Directiva de la CNTV, en septiembre 10 de 1999.

4. Actas de Junta Directiva Nos. 571 de julio 21 de 1999, 637 de diciembre 23, 636 de diciembre 27, 635 de diciembre 22, 628 de diciembre 9, 622 de noviembre 23, 608 de

octubre 20, 604 de octubre 13, 600 de septiembre 30, 611, 597 de septiembre 24, 596 de septiembre 22, 594 de septiembre 16 y 592 de septiembre 13 de 1999, mediante las cuales los comisionados dejaron constancia de las reuniones celebradas con el fin de discutir la petición de RCN TV, ya referida.

5. Respuesta al cuestionario formulado a los miembros de la CNTV por los Representantes a la Cámara Plinio Olano Becerra y Alonso Acosta Ossio, con ocasión de los debates que tuvieron lugar en la plenaria de dicha Corporación, en mayo 25 y 31 de 2000, por haber permitido que se configurara el silencio administrativo positivo en el contrato de concesión No. 140 de 1997.

6. Constancia expedida por1a Subdirectora Administrativa y Financiera de la CNTV, donde se acreditan los pagos efectuados por RCN TV. satisfaciendo las obligaciones adquiridas en el contrato de concesión 140 de 1997: así mismo las fechas y el monto de los pagos que estaban pendientes, de acuerdo a las .modificaciones del contrato.

7. Resolución No. 0105 de febrero 18 de 2000, mediante la cual los miembros de la Junta Directiva de la CNTV revocan el acto administrativo presunto resultado del silencio administrativo positivo a favor de RCN TV.

8. Resolución No. 0711 de junio 10 de 1999, mediante la cual la CNTV admitió el impedimento manifestado por el comisionado Sergio Quiroz para conocer asuntos relativos a RCN TV; igualmente la comunicación mediante la que se solicitó al Presidente de la

República el nombramiento de un Comisionado Ad-hoc.

9. Decreto No. 2678, por el cual el Presidente de la República designa como Comisionado ad-hoc al doctor Antonio Bustos Esguerra.

10. Copia de la escritura pública No. 5345 de diciembre 16 de 1999, mediante la cual RCN TV protocolizó el silencio administrativo positivo conforme las normas del C.C.A.

11. Conceptos jurídicos emitidos por el Subdirector de Asuntos Legales de la CNTV; la doctora Consuelo Sarria Olcos; la Comisionada Yolanda Naranjo de Arbeláez; el doctor Juan Manuel Charry Urueña, el Subdirector legal encargado de la CNTV, y la firma de abogados BAKER & McKENZIE, sobre la viabilidad para conceder la petición elevada por RCN T,V.

12. Informe de la Contraloría General de la República acerca de las diligencias de control fiscal adelantadas sobre los contratos de concesión para la operación de canales privados suscritos por la CNTV.

13. Documento que contiene las observaciones al informe de la Contraloría, suscrito por el

Director de la CNTV, Dr. Jorge Hernández Restrepo.

14. Acta de inspección al proceso penal No. 633. que adelantó, por los mismos hechos, la Fiscal 10 Delegada de la Unidad Nacional Especializada de Delitos contra la Administración

Pública.

15. Indagatorias recibidas en esta Fiscalía, a los comisionados Jorge Hernández Restrepo, Yolanda Naranjo Jaramillo y Cecilia Reyes de León. 16, Declaraciones recibidas en esta misma Fiscalía, a los doctores Jaime Alberto Arrubla

Paucar, Juan Manuel Charry Urueña, Manuel Eduardo Osorio Lozano y Carlos Julio García Fernández.

17. Comunicaciones de noviembre 22 de 1998, de junio 23, agosto 18 y octubre 14 de 1999, que RCN TV dirigió a la CNTV, con el fin de modificar las fechas de pago del valor de la concesión otorgada mediante el contrato 140 de 1997.

18. Denuncia penal instaurada por el representante a la Cámara Plinio Olano Becerra contra de los miembros de la Junta Directiva de la CNTV por haber dado lugar al silencio administrativo positivo a favor de RCN TV.

19. Intervenciones ante la plenaria de la Cámara de Representantes de las comisionadas Cecilia Reyes de León y Yolanda Naranjo de Arbeláez, con motivo del debate llevado a cabo en dicho recinto, en mayo 31 de 2000.

20. Certificaciones expedidas por la Secretaria General de la CNTV, sobre quórum deliberatorio y decisorio de la Junta Directiva de la misma y la aceptación del impedimento del Comisionado Sergio Quiroz, para intervenir en asuntos relacionados con RCN TV.

21. Comunicación enviada a la Fiscalía General de la Nación, sobre el trámite dado por el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, a la solicitud del Director de la CNTV para el nombramiento de un comisionado Adhoc.

22. Resolución No. 0368 de mayo 11 de 2000, mediante la cual la CNTV resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por RCN TV. contra la Resolución 0105 de febrero 18 de 2000.

23. Comunicación de diciembre 28 de 1999, mediante la cual el representante legal de RCN

TV manifiesta a la CNTV su negativa para que pueda revocar el acto administrativo presunto, que dio lugar al silencio administrativo positivo.

24. Diligencia de exposición libre, rendida por el doctor Edgar Plazas Herrera, en febrero 6 de 2001 (aunque a esta diligencia fue titulada como "declaración", no fue juramentada y por ello es una versión libre).

25. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en octubre 7 de 1999, dentro del expediente 16165.

26. Resolución de preclusión a favor de los comisionados, dictada por la Unidad Nacional Especializada en delitos contra la Administración pública, de la Fiscalía Genera! de la Nación, en febrero 9 de 2001, por el caso del silencio positivo y la suscripción del Otro sí No. 5 del contrato No. 140 de 1997, entre la CNTV y RCN

TV.

27. Auto de enero 30 de 2001, mediante el cual la Contraloría General de la República, archiva el proceso de responsabilidad fiscal iniciado contra los comisionados Alberto Hernández, Yolanda Naranjo, Cecilia Reyes y Edgar Plazas, por los hechos mencionados en el numeral anterior.

28. Diligencia de exposición libre, rendida por la Dra. Cecilia Reyes de León el 22 de febrero del año 2001 (aunque a esta diligencia fue titulada como "declaración", no fue juramentada y por ello es una versión libre),

29. Diligencia de exposición libre, rendida por la Dra. Yolanda Naranjo de Arbeláez el 27 de febrero del año 2001 (aunque a esta diligencia fue titulada como "declaración", no fue

juramentada y por ello es una versión libre).

30. Oficio No. 58334 de octubre 23 de 2000. dirigido a la doctora Cecilia Reyes de León por la Subdirectora Administrativa y Financiera de la CNTV.

31. Documento presentado por la doctora Yolanda Naranjo, con relación a la cronología de actividades adelantada por ella para resolver la petición que RCN TV le presentó a la CNTV.

32. Diligencia de exposición libre rendida por el doctor Jorge Hernández Restrepo, en marzo 13 de 2001 (aunque a esta diligencia fue titulada como "declaración", no fue juramentada y por ello es una versión libre).

33. Ampliación de la diligencia de exposición rendida por la doctora Yolanda Naranjo de Arbeláez, en abril 23 de 2000.

34. Fallo proferido por la Sección Segunda del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, de marzo 22 de 2001, negando una acción popular incoada por el señor

Gustavo Gutiérrez Arrubla.

35. Decisión de segunda instancia de la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, por la cual confirmó el proveído del 9 de febrero de 2001, emitido por la Fiscalía 10, precluyendo la investigación penal en favor de dichos Comisionados.

36. Auto No. 000176 de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por la que confirma el archivo del proceso de responsabilidad fiscal No.163, a favor de los Comisionados.

37. Diligencia de declaración, rendida por la doctora Marleny Ibarra Nuñez, funcionaria de la

Contraloría General de la República.

38. Diligencia de declaración rendida por la doctora Blanca Emilse Sánchez, funcionaria de la

Contraloría General de la República.

39. Fallo arbitral proferido en septiembre 26 de 2001, por el Tribunal de arbitramento convocado por Caracol y RCN TV contra de la CNTV.

CARGOS Con base en las pruebas recaudadas dentro de la investigación disciplinaria, mediante el auto de agosto 10 de 2001, formuló cargos a los disciplinables: doctores Cecilia Reyes de León, Yolanda Naranjo de Arbeláez, Jorge Hernández Restrepo y Edgar Plazas Herrera, en calidad de miembros de la Junta Directiva de la CNTV, por desconocer el deber legal previsto en el numeral 16 del artículo 25 y artículo 26 del Estatuto de Contratación Estatal, al haber dejado vencer el término para contestar la petición que RCN TV radicó en la CNTV en septiembre 10 de 1999, hecho que permitió configurar el silencio administrativo positivo a favor de RCN TV. Con dicha conducta se infringió el numeral primero del artículo 40 del Código Disciplinario Único, por no cumplir la Ley, DESCARGOS 1,- Mediante memorial de junio 13 de 2001, reiterado a través del escrito de descargos, el apoderado de la doctora Cecilia Reyes de León, afirma que a pesar de que los procesos penal, fiscal y disciplinario son de diferente índole, cuando se trata de una sola conducta y un mismo hecho no se puede llegar a decisiones contradictorias en cada uno de ellos, porque ante las mismas circunstancias fácticas, el análisis subjetivo del comportamiento, esto es el

análisis de la culpabilidad tiene que ser forzosamente el mismo en los tres ámbitos referidos, y en el caso particular, es claro que habiendo sido exonerada penal y fiscalmente, necesariamente debe serlo disciplinariamente. Alega que se demostró la ausencia de dolo y culpa, y de su actuación no se derivó ningún perjuicio para el erario público, como quiera que aunque a RCN TV se le concedió un plazo adicional para el pago de la concesión, en virtud del silencio administrativo positivo y de la firma del otro sí No. 5, éste no se usó pues dicha empresa canceló sus obligaciones contractuales antes de su vencimiento. Concluye el análisis de este punto aduciendo que el estudio de la culpabilidad no puede dividirse en “Culpabilidad penal, culpabilidad fiscal y culpabilidad disciplinaria". Argumenta igualmente que el auto de cargos es deficiente y contradictorio en el análisis de la culpabilidad de su defendida. No entiende cómo se le acusa de negligencia, mientras de otro lado se hace una pormenorizada cronología de las sesiones de la CNTV en donde se discutió, estudió y analizó la petición de RCN TV. En su criterio, no se puede acusar a la doctora Cecilia Reyes de León de negligencia, si se afirma que "se tomaron todas las medidas conducentes y pertinentes para contar con una asesoría experta e idónea que los apoyara en las decisiones a tomar, y cuando el asunto estuvo en todo momento en el orden del día de las sesiones y de los grupos de estudio que se conformaron...". Atribuye los hechos que se investigan a "un entendimiento disímil que las dos partes (RCN y

Comisión Nacional de Televisión) hicieron respecto de las cláusulas contractuales...". "En este conflicto, lógicamente cada una de las partes resguardó los intereses que le son propios..." Concluye que no se ha demostrado que la simple ausencia de la votación para resolver la petición de RCN. por parte de la CNTV. sea causa suficiente para imputar una falta disciplinaria. ya que no se ha comprobado que esa falta de decisión haya sido injustificada, cuando lo que existió, por el contrario, fue diligencia y cuidado por parte de la Comisionada Reyes de León. Expresa su inconformidad por el hecho de que este Despacho en el auto dé cargos sustentó la imputación de la violación de normas legales y disciplinarias en el hecho de que su defendida "pudo” haber lesionado los intereses estatales, cuando lo que está demostrado dentro del proceso es que el Estado Colombiano no sufrió ningún perjuicio, en atención a que de acuerdo a la constancia expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera de la CNTV, RCN TV se encontraba a paz y salvo por concepto de la concesión. No entiende en qué se basa la Procuraduría para afirmar que su cliente incurrió en una conducta grave, en consideración a la trascendencia social que tuvo el hecho, cuando esto no está demostrado. Tampoco comparte que se le endilgue a la doctora Reyes de León la violación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, sin ningún análisis previo que permita definir su responsabilidad en este aspecto. 2.- Por su parte el Comisionado Edgar Plazas Herrera, actuando en nombre propio, expresa en su escrito de descargos que su posición sobre la petición de RCN TV siempre estuvo

ajustada a la ley, ya que como lo expresó en sesión de junta directiva de la CNTV, de septiembre 16 de 1999, una cosa era el plazo de la concesión, el cual comenzó a contarse a partir del inicio de las operaciones, es decir, desde enero 11 de 1999, y otro el plazo para el pago de la concesión, el cual se estableció contractualmente a partir de la firma del contrato, es decir, desde diciembre 26 de 1997. Aclara que como quedó estipulado en los "Otro sí" números 3 y 4 del contrato 140 de 1997, el plazo de la concesión era de 10 años y el del pago de la misma de dos, a partir de la firma del contrato. Así lo aceptó el representante legal de RCN TV, cuando en su solicitud de septiembre 22 de 1999 admitía que el pago de lo adeudado se hiciera en diciembre 26 de 1999. Que no está de acuerdo con el investigador cuando afirma que la petición elevada por RCN TV a la Junta Directiva de la CNTV en octubre 14 de 1999. nunca fue recibida por no tener sello alguno que así lo acreditara o porque dos de los comisionados así lo afirmaron; lo anterior, teniendo en cuenta que los documentos recibidos por los funcionarios públicos deben ser tenidos en cuenta por estos independientemente de que hayan sido radicados o no. Fue precisamente con base en esa solicitud, que en criterio del doctor Plazas, que se modificó el plazo para responder la petición del 10 de septiembre de ese mismo año, pues en ella se pedía que ante la ausencia de respuesta de la petición inicial se debía conformar un grupo de trabajo integrado por funcionarios de la Comisión y de RCN TV, para analizar

jurídica y financieramente la solicitud (art. 12 del C.C.A.). Se queja de que el abogado investigador omitió las opiniones expresadas por los demás Comisionados en la sesión correspondiente al acta 635, y sólo tuvo en cuenta lo dicho por la doctora Cecilia Reyes de León, cuando indicó que la responsabilidad por el hecho del silencio administrativo positivo era de la Junta Directiva en pleno, la que no contó con suficiente asesoría legal. Alega que en la siguiente sesión de diciembre 23 de 1999. acta 636, propuso a la Junta una respuesta a RCN TV donde expresara la no procedencia del silencio positivo por no haber contestado la petición del 31 de agosto de 1999, ya que la misma fue adicionada mediante la solicitud del 14 de octubre de ese mismo año. De lo anterior concluye que el plazo para responderle a RCN TV vencía en enero 14 de 2000. Para el doctor Plazas, su responsabilidad disciplinaria debe estudiarse individualmente, ya que, insiste, su posición sobre los hechos investigados siempre estuvo enmarcada dentro de los términos de la ley, máxime, teniendo en cuenta que siempre se apartó de los criterios expuestos por los demás Comisionados sobre la respuesta que debía dársele al peticionario. Por último, recuerda que el s ilencio administrativo fue revocado posteriormente a través de la resolución 0105 de febrero 18 de 2000, y que de acuerdo con la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de octubre 7 de 1999, el silencio positivo no siempre genera derechos cuando está fundamentado en situaciones y relaciones inexistentes.

3. El apoderado del Comisionado Jorge Hernández Restrepo, puntualiza en el escrito de descargos que su representado fue exonerado penal y fiscalmente, por lo que dichas decisiones deben ser tenidas como pruebas y valoradas de acuerdo a los criterios de la sana crítica.

No teniendo la mayoría de los Comisionados formación jurídica fue necesario pedir el concepto de diferentes consultores y abogados, quienes esgrimieron diversas tesis. Agréguese a lo anterior que el peticionario habiendo adicionado en dos oportunidades la petición inicial (septiembre 16 y octubre 14 de 1999) le amplió los términos a la CNTV para resolver los diversos temas planteados. Agrega que RCN TV a sabiendas de la complejidad de la solicitud elevada y de que la CNTV estaba tratando de manera diligente de dar una respuesta a su petición, protocolizó el silencio administrativo positivo a espaldas de los Comisionados, quienes se vieron sorprendidos con dicha actuación. Hace un recuento cronológico de todas las actividades desplegadas por los comisionados a fin de esclarecer jurídicamente el caso, concluyendo que el doctor Jorge Hernández Restrepo actuó diligentemente, como las pruebas lo demuestran, hizo todo lo pertinente a fin de resolver la petición de RCN TV. Ante la ausencia de dolo o culpa, a la luz del proceso penal que la Fiscalía archivó a favor del nombrado Comisionado, espera que la Procuraduría archive la investigación disciplinaria, en consideración a que se trata de un mismo supuesto fáctico y a que la conducta de su representado no puede calificarse como grave.

4. Para la apoderada de la doctora Yolanda Naranjo de Arbeláez, a ésta no se le puede

deducir responsabilidad disciplinaria por el silencio administrativo que protocolizó RCN TV, debido a que el término para resolver se suspendió ante el impedimento de uno de los Comisionados, de conformidad con el numeral 2º. del artículo 30 del C.C.A. En su concepto, el nombramiento de un Comisionado ad hoc era absolutamente indispensable para que la junta estuviera conformada por los cinco miembros que la ley reclama. Para la impugnante, la norma citada prevalece sobre la Resolución 149 de marzo 9 de 1998, puesto que ésta se limita a establecer la forma de dirimir el empate presentado" al momento de entrar a decidir el silencio administrativo invocado por RCN TV". Admitiendo la ocurrencia del silencio positivo a favor del peticionario, anota que éste no es ni mucho menos automático como el Consejo de Estado ha advertido: "las decisiones fictas o presuntas no pueden desbordar los límites de la ley ni pueden conceder al particular más derechos que los que ella otorga". Sustenta sus argumentos con alguna doctrina y en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de octubre 7 de 1999. Advierte que de ninguna manera podía configurarse el silencio positivo a favor de RCN TV, como quedo consignado en el otro si No. 5 del contrato 140 de 1997, pues ello iría en contravía de lo dispuesto en el literal g del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, al ampliar de manera Irregular el término para el pago de la concesión hasta enero 10 de 2001. Para la defensa, sus apreciaciones llevan necesariamente a concluir que hay ausencia total de culpabilidad en la disciplinable, al haber actuado con la debida "diligencia, la prudencia y

el conocimiento de las reglas a las que debía sujetarse la petición sometida a su consideración", tal y como lo reconoció la Fiscalía en el auto de archivo de la investigación penal.

CONSIDERACIONES

1. Con relación a los argumentos expuestos por el apoderado de la doctora Cecilia Reyes de León, resulta: Como quiera que nuestro legislador ha edificado la responsabilidad de los servidores públicos sobre la base de que éstos no solo son responsables por infringir la Constitución y la ley, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, según el precepto del artículo 6 de la Constitución Política, es entendible que para dichos fines nuestra Carta garantice, en su artículo 92, que cualquier persona natural o jurídica pueda solicitar a la autoridad competente la aplicación de sanciones penales o disciplinarias derivadas de las conductas de las autoridades públicas.

Lo anterior pone de presente la independencia de la acción penal y disciplinaria, que, además, está reglamentada en el inciso 2 del artículo 2, de la Ley 200 de 1995. Tal independencia implica, al contrario de lo alegado por los apoderados de los disciplinables, que no puedan asumirse desde una misma perspectiva el delito y la falta disciplinaria ni asimilarlos como si fueran lo mismo o están conformados por unos elementos comunes y que demostrado uno de sus elementos en uno de ellos conlleve a darlo como existente o inexistente en el otro. Si se entendiera, como lo propone la defensa, que la culpabilidad es única en los tipos penales y disciplinarios, su demostración en el delito, verbi gracia, enervaría la competencia

del operador disciplinario al tener que acoger el fallo del operador judicial, o viceversa. Motivo por el que quien declare primero la culpabilidad le impondría inexorablemente y con carácter obligatorio al otro funcionario, según se trate del penal o disciplinario, hacer igual declaración, y, por ende, sería deber del fiscal, juez penal, o del operador disciplinario, acatar el fallo penal o disciplinario, según el caso. En tal caso, qué sentido tendría que las acciones penales, fiscales y disciplinarias fueran distintas, si en la práctica la declaración que se haga en una produciría el mismo efecto en todas. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de abril 8 de 1991, dijo: (...) "Es cierto que la jurisdicción ordinaria sobreseyó al demandante del cargo por prevaricato omisivo. Tal punible es un hecho imputable por comisión dolosa, lo que significa que si la conducta disciplinaria omisiva se atribuye a título de culpa, no queda excluido su juzgamiento en este terreno ni se afecta por la absolución que se produzca en el ámbito Penal... ". La Corte Constitucional sobre las relaciones o vínculos del derecho penal y el derecho disciplinario ha sostenido: "Esta Corporación ha reiterado que "el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado" (sentencias C

195/93. C 280/96, C 306/96; cita del doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Dogmática del Derecho Disciplinario (pág. 69, 1ª. Ed.). "...la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo" (idem). Tal apreciación ha tenido un claro desarrollo en las Leyes 200 de 1995 y 610 de 2000, en esta última en lo atinente al juicio fiscal. Mírese que el régimen de los procesos de responsabilidad fiscal dispone en el parágrafo 1 del artículo 4 que: "La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquiera otra clase de responsabilidad". Desde el punto de vista legal queda claro que aunque las acciones fiscal, penal y disciplinaria se originen en el mismo supuesto fáctico, la razón de su independencia y diferenciación surge de la clase de responsabilidades derivadas del ejercicio de la función pública desplegada por cada servidor público. Así lo ha entendido la Corte Constitucional cuando, en la sentencia C-244 del 30 de Mayo de 1996, sostuvo: "Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la

violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la Función Pública... y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivos. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales'. "La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social'. Agrega la citada sentencia (C-244 de 1996): "Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra la misma persona, por unos mismos hechos no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de los procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado, frente a unas normas de contenido y alcance propio. En el proceso disciplinario se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinados a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración

pública; en el proceso penal, las normas buscan preservar bienes sociales más amplios'. Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de septiembre veinte 20 de 1991, con ponencia del Magistrado, Doctor Joaquín Barreta Ruiz, expediente No. 436. trató sobre la improcedencia de la prejudicialidad penal en el proceso disciplinario. así: "Es precisamente la independencia del poder disciplinario que la ley atribuye a la administración para investigar el comportamiento de sus funcionarios. en relación con la prerrogativa de los jueces penales para sancionar las conductas punibles, la que permite que válidamente y en forma simultánea se adelanten el proceso penal y el disciplinario, sin que sea menester que la actividad sancionatoria de la administración se suspenda en espera de fallo de la citada Jurisdicción. En consecuencia si la existencia de un proceso penal por los mismos hechos, no da lugar a la suspensión de la acción disciplinario como lo establece el ordenamiento jurídico, resulta imperativo admitir que la culminación de un proceso penal con fallo, ordenando la cesación del proceso, no impide a la administración proferir decisión impositiva de sanción disciplinaria, siempre que dentro del proceso disciplinario correspondiente se haya comprobado que el empleado inculpado sí incurrió en la comisión de hechos generativos de faltas disciplinarias". Lo que pretende la defensa, que la Procuraduría exonere de responsabilidad sobre la base de que ya los disciplinables lo fueron en los procesos penal y fiscal, por parte de los organismos competentes, se desestima porque no tiene asidero constitucional, legal ni

jurisprudencial. Tampoco es cierto que los juicios de culpabilidad que este Despacho hizo en el auto de cargos están sustentados en la responsabilidad objetiva, que proscribe el artículo 14 del CDU, están fundados en que culpablemente, por cul