PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Opera a favor de las empresas de servicios públic

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra cláusulas del pliego de condiciones y actos administrativos que declaran incumplimiento y el siniestro amparado ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Cómputo del término para que opere la caducidad El cómputo del término de caducidad de la acción contractual en este caso debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, que dispone que respecto de los contratos que no requieren liquidación, el término es de dos (2) años siguientes a la terminación del contrato por cualquier causa. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-En materia contractual se rigen por normas de contratación de carácter privado EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Requieren autorización de la Comisión de Regulación para incluir cláusulas exorbitantes en sus contratos Con el fin de no exceder las competencias establecidas en la ley, para que una empresa de servicios públicos pueda incluir este tipo de cláusulas requiere de una autorización por parte de la Comisión de Regulación, la cual no se observa en el plenario. Con el fin de no exceder las competencias establecidas en la ley, para que una empresa de servicios públicos pueda incluir este tipo de cláusulas requiere de una autorización por parte de la Comisión de Regulación, la cual no se observa en el plenario. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Opera a favor de las empresas de servicios públicos domiciliarios respecto de autorización de cláusulas excepcionales en los contratos CLAUSULAS EXORBITANTES-Consecuencias de su inclusión en un contrato

En ese orden de ideas, para que fuera procedente aplicar las normas de derecho público propias de la contratación estatal como lo son las clausulas exorbitantes, la actuación contractual se debió regir por dicho estatuto y no por el derecho privado, lo que de suyo implicaría su aplicación para toda la actuación, por lo que una vez revisado el expediente se observa que no ocurrió, pues todo se adelantó conforme al derecho privado. Por tanto, es forzoso llegar a la conclusión que la imposición unilateral de multas y la declaratoria de incumplimiento si son clausulas exorbitantes y que como tales, no podían ser incluidas en el contrato en cuestión, puesto que se tramitó en todos sus demás aspectos conforme al derecho privado, ubicándolo en otro escenario donde la igualdad es el pilar de dicho negocio jurídico y no es dable a las partes usar potestades públicas para sobreponerse a su contraparte, pues eso rompería la igualdad generando una cláusula abusiva o leonina, lo cual según nuestro sistema jurídico va en contra de la buena fe, generando un desequilibrio en los derechos y obligaciones y la ley determina que las mismas son nulas de pleno derecho. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 2

Expediente: 05001-23-31-000-2011-01952-01 (62082)

Apelación Sentencia – Controversias Contractuales

Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 022 – 2019

Bogotá, D.C., 12 de febrero de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

E. S. D.

EXPEDIENTE: 05001-23-31-000-2011-01952-01 (62082)

APELACIÓN SENTENCIA – CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

ACTOR: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

Demanda. El día 13 de diciembre del año 2011 la Compañía Seguros del Estado S.A. presentó demanda haciendo uso del medio de control de controversias contractuales en contra las Empresas Públicas de Medellín, solicitando la nulidad los actos administrativos contenidos en el pliego de condiciones que dio origen al contrato No. CT 2009 0583 suscrito entre EPM E.S.P. y ESGEM WORLDWIDE CORPORATION S.A. C.I. en liquidación judicial, que le confirió potestades exorbitantes distintas a las tipificadas en el art. 14 de la Ley 80 de 1993, al igual que las Resoluciones 6719 del 16 de septiembre de 2010, 7170 del 15 de febrero y 7424 del 16 de mayo de 2011, por medio de las cuales se declaró por parte de las EPM E.S.P. la ocurrencia del riesgo de incumplimiento del Contrato No. CT

2009 0583 haciendo efectiva la Póliza No. 14-44-101014606 expedida por Seguros del Estado. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 3

Expediente: 05001-23-31-000-2011-01952-01 (62082)

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Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín Como fundamentos fácticos expuso que se suscribió el contrato No. CT 2009-0583 cuyo objeto era el Diseño, Fabricación, pruebas en fabrica, embalaje, empaque, despacho, transporte, prestación de los servicios de supervisión del montaje, pruebas en campo y puesta en servicio de los equipos especificados, capacitación y entrenamiento del personal de la entidad para la operación y mantenimiento de los equipos especificados, con destino a la mini central del caudal ecológico para el

proyecto Hidroeléctrico Porce III. La EPM comunicó varios incumplimientos parciales de la contratista y finalmente declaró el riesgo por incumplimiento del contrato. Mediante Resolución No. 6719 del 16 de septiembre de 2010 la EPM, de manera extemporánea y con violación a la Ley y al debido proceso, declaró el riesgo por incumplimiento del contrato hasta por un valor de US 71.474. Luego con la Resolución No. 7170 del 15 de febrero de 2011 la EPM decidió que la póliza no era suficiente y procedió a ajustar el valor del siniestro por US 500.000

adicionales, quedando finalmente exigible la mencionada póliza por el valor total de la cobertura ofrecida por Seguros del Estado S.A. Frente a lo anterior se presentó el recurso de reposición por Seguros del Estado S.A., y mediante la Resolución No. 7424 del 16 de mayo de 2011 se accedió parcialmente a las súplicas del recurrente, ya no declarando el simple incumplimiento, sino declarándolo con el fin de hacer efectiva la Cláusula Penal y reduciendo el valor exigido a la suma de US 285.737, quedando confirmada la declaratoria de ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato No. 2009 0583 y agotada así la vía gubernativa. Como normas violadas determinó las siguientes:  Artículo 6 de la Constitución Nacional  Ley 689 de 2001 Artículo 14 de la Ley 80  Artículo 84 del CCA yl081 del Código de Comercio. Manifestó que la entidad no tenía competencia para expedir actos administrativos en ejercicio de potestades exorbitantes, según lo estipula el art. 3 de la Ley 689 de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 4

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Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín 2001 en concordancia con el art. 14 de la Ley 80 de 1993, sin antes solicitar autorización para incluirlas.

Oposición a la demanda y alegatos de conclusión: Las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN se opusieron a las pretensiones de la demanda, indicando que los actos administrativos demandados no se profirieron en virtud de cláusulas excepcionales, porque ni el pliego de condiciones, ni el contrato mismo las consagraron; pero este último en su numeral 5.3. exigió que se profiriera resolución administrativa para lograr el reconocimiento del riesgo asegurado. Afirmaron que es válido y legal declarar el riesgo de incumplimiento y hacer efectiva la póliza que lo ampara, cobrando la cláusula penal puesto que está consignada en la misma. Propuso como excepciones el incumplimiento del contrato por parte de ESGEM y de SEGUROS DEL ESTADO, cumplimiento de contrato por su parte y mala fe de la demandante. Demanda de reconvención EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. presentó demanda de reconvención contra SEGUROS DEL ESTADO S.A. pretendiendo lo siguiente: “1.Que se declare que SEGUROS DEL ESTADO S.A. como aseguradora de la firma ESGEM es responsable de reconocer y pagar lo establecido en las resoluciones que declararon el riesgo de incumplimiento e hicieron efectiva la póliza de seguro de cumplimiento la suma de la cláusula pecuniaria que ascendió USD 285.737.00.

2. Que se declare que SEGUROS DEL ESTADO S.A. es responsable de reconocer y pagar con cargo a la póliza de seguro de cumplimiento, los demás perjuicios sufridos por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. ante el incumplimiento de su

afianzado y que se lleguen a probar dentro del proceso, los cuales se estiman en la suma de $1.938.684.056,25, los que se concretan en la no generación de energía y el estimativo de costo de personal.” Lo anterior lo sustento en el procedimiento que efectuó para realizar los requerimientos de cumplimiento al contratista y la declaratoria del riesgo de incumplimiento. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 5

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Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín Esta demanda de reconvención fue contestada, se opuso a dichas pretensiones por extemporáneas, improcedentes y carentes de fundamento jurídico y de los elementos de prueba necesarios para su prosperidad y propuso como excepciones: la caducidad de la acción, y la improcedencia de solicitar perjuicios no amparados en la póliza.

Sentencia de primera instancia. El día 21 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia declarando la nulidad absoluta de los incisos primero a cuarto del numeral 5.2.1.9. del pliego de condiciones del Proceso de Contratación N° PC 2009-0043, aplicable al contrato CT 2009-0583 y en consecuencia la nulidad de las Resoluciones 6719 del 16 de septiembre de 2010, 7170 del 15 de febrero y

7424 del 16 de mayo de 2011, por medio de las cuales se declaró por parte de las EPM E.S.P. la ocurrencia del riesgo de incumplimiento del Contrato No. CT 2009 0583 haciendo efectiva la Póliza No. 14-44-101014606 expedida por seguros del Estado Estableció como problema jurídico el siguiente: “Corresponde al Tribunal en el asunto de la referencia, analizar la legalidad de las disposiciones consignadas en el pliego de condiciones que dieron origen al contrato No. CT 2009 0583 suscrito entre EPM ESP y la sociedad ESGEM WORLDWIDE CORPORATION S.A. C.I. en liquidación judicial, que confieren potestades exorbitantes a la entidad demandada, distintas a las tipificadas el artículo 14 de la ley 80 de 1993 y la nulidad de las resoluciones referenciadas en las pretensiones de la demanda.” Para resolverlo se estableció que el régimen normativo aplicable es el contenido en la Ley 142 de 1994 modificado por la Ley 689 de 2001, concluyendo que los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos, se rigen por las normas del derecho privado, y no por el Estatuto General de Contratación. El Tribunal precisó que las clausulas excepcionales, consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, tienen como finalidad evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, éstas son: (i) la terminación, interpretación y modificación unilateral del contrato; (ii) sometimiento a las leyes nacionales; (iii) caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que

constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 6

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Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra, y (iv) reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado.

Determinó que las facultades de imponer multas y declarar el incumplimiento deviene de la aplicación de las normas que integran el Estatuto General de Contratación - Leyes 80 de 1993, 446 de 1998 y 1150 de 2007, y sus Decretos Reglamentarios -, es decir, se trata de una potestad pública, y por tanto sólo es aplicable a aquellos contratos que se rigen por dicho Estatuto, más no a aquellos que se rigen por el derecho privado, que parte, entre otros principios, de la igualdad entre las partes. Concluyó que en aplicación de la citada autonomía y libertad contractual, se incluyó en el contrato una cláusula a través de la cual se le atribuyó a la entidad contratante el ejercicio de una potestad pública como lo es la de imponer multas en forma unilateral (numeral 5.2.1.9. del pliego de condiciones), estableciendo que ésta viola las normas superiores que fijan y restringen la autonomía de la voluntad

en este ámbito y por ende declaró la nulidad absoluta de los incisos 1° a 4° del numeral 5.2.1.9.del pliego de condiciones del Proceso de Contratación. En consecuencia de lo anterior también declaró la nulidad de las Resoluciones 6719 del 16 de septiembre de 2010, 7170 del 15 de febrero y 7424 del 16 de mayo de 2011, por medio de las cuales se declaró por parte de las EPM E.S.P. la ocurrencia del riesgo de incumplimiento del Contrato No. CT 2009 0583 haciendo efectiva la Póliza No. 14-44-101014606 expedida por seguros del Estado. Como restablecimiento del derecho declaró que la demandante no está obligada a pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., ninguna suma de dinero en razón de los actos administrativos anulados y con cargo a la póliza de cumplimiento que amparaba el contrato N° CT2009-0583 y que en caso de haber pagado alguna suma de dinero por ese concepto. Respecto a la demanda de reconvención indicó que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. conoció del daño que pretende reclamar como incumplimiento del contrato, desde el 4 de mayo de 2010 fecha en la que mediante comunicación No. 1624246 dio por terminado el contrato, por lo que debió haber presentado la demanda dentro del término que establece la ley, es decir, a más tardar, hasta el 5 de mayo de 2012, cuando se cumplió el término de caducidad de la acción contractual, y no esperar a que se ejerciera acción judicial contra la empresa, para Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

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Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín luego reconvenir al demandante, con la consecuencia de que su acción ya estaba caducada, no siendo posible por este medio pretender revivir términos.

Recurso de Apelación La PARTE DEMANDADA sustentó su recurso de apelación exponiendo que la aseguradora no fue parte contractual y que no estaba llamada a demandar la nulidad de actos previos al contrato, por lo que no era la llamada a solicitar la ineficacia de las Estipulaciones de un Pliego de Condiciones frente al cual no tuvo la calidad de oferente. Insistió en que los actos administrativos en ningún momento anunciaron que se emitían de conformidad con cláusulas excepcionales, pues, ni el pliego de condiciones y especificaciones técnicas que rigen el contrato, como el contrato mismo, las consagraron. También expuso que el contrato de seguros en su numeral 5, referido a la efectividad de la garantía y concretamente el numeral 5.3, exige que se profiera resolución administrativa para lograr que de su parte se genere el reconocimiento del riesgo asegurado, lo cual fue realizado y ahora desconocido por la aseguradora, por lo que no es licito que pretenda ir contra sus propios actos. Manifestó que fue la misma póliza la que exigió la expedición de un acto administrativo para la configuración del riesgo amparado.

Afirmó que se presentó incumplimiento del contrato por parte del contratista de obra y de Seguros del Estado, porque al no haberlo iniciado por la grave situación económica, la iliquidez y los varios incumplimientos, que fueron plasmados en la comunicación No. 3058190 del 9 de abril de 2010. Frente a la demanda de reconvención, explicó que a su parecer sino hay "demanda inicial" no puede haber, por sustracción de materia, "demanda de reconvención". Entonces que no operó la caducidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Demandado: Empresas Públicas de Medellín 2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Esta Procuraduría Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo en la primera instancia.

La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para conocer el asunto y se aprecia que no ocurrió el fenómeno de la caducidad respecto del medio de control, respecto a la legitimación en la causa las partes tienen interés que les permite actuar. 2.2. EL PROBLEMA JURIDICO El Ministerio Público circunscribe el problema jurídico en determinar si para el presente contrato era viable incorporar las cláusulas de declaratoria de

incumplimiento y la de imposición de multas, o si por el contrario no era procedente generando la causal de nulidad. 2.4. CASO CONCRETO Procederá esta Agencia Fiscal, con base en los hechos y pretensiones de la demanda, a revisar el acervo probatorio en conjunto y bajo las reglas de la sana critica, con el fin de rendir concepto sobre la prosperidad o no del recurso de apelación. El demandado expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las que a su parecer se presentaron los fundamentos con los cuales ahora pretende que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se predique la legalidad de las cláusulas del pliego de condiciones demandadas y de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró el incumplimiento y el siniestro amparado por la aseguradora. Por lo expuesto, se tienen como hechos probados: - El pliego de condiciones para el proceso de contratación No. PC 2009-0043 que en sus incisos 1 al 4 del numeral 5.2.1.9 estableció lo concerniente a las multas. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 9

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Demandado: Empresas Públicas de Medellín - Las Resoluciones No. 6719 del 16 de septiembre de 2010, No. 7170 del 15

de febrero y No. 7424 del 16 de mayo de 2011, por medio de las cuales se declaró por parte de las EPM E.S.P. la ocurrencia del riesgo de incumplimiento del Contrato No. CT 2009 0583 haciendo efectiva la Póliza No. 14-44-101014606 expedida por seguros del Estado. Ahora bien, es indispensable determinar si lo anterior ocurrió en uso de facultades exorbitantes en la actividad contractual del Estado, o si por el contrario fue una práctica común al derecho privado y por ende se podía pactar entre particulares. Tenemos que las Empresas Públicas de Medellín desde enero de 1998, se transformaron en Empresa Industrial y Comercial del Estado, y hoy, para el ejercicio de sus actividades, se encuentra sometida a las disposiciones de la ley comercial1. Es una empresa de servicios públicos domiciliarios, por lo cual su objeto es la prestación de uno o varios servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994 o realizar una o varias actividades complementarias, o una y otra actividad, la Superintendencia de Sociedades señala2: “El término empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), lo reserva la ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones, sean estas públicas, mixtas o privadas, que prestan servicios públicos domiciliario, por tanto sujetas al régimen jurídico especial previsto en ella y de manera subsidiaria, esto es en relación con los asuntos no regulados por la misma, a las reglas que prevé el Código de Comercio para las sociedades anónimas.” El artículo 10 de la Ley 142 de 1994, estableció la libertad de empresa en para la prestación de los servicios públicos, por tanto cualquier persona está en la

posibilidad legal de organizar y operar empresas que tengan relación con la prestación de servicios públicos, lo que implica entrar en el ámbito de la libre competencia, puesto que ya no se trata de un monopolio a cargo del Estado, sino de prestadores de servicios que deben estar en igualdad de condiciones para competir en el mercado y de esa forma buscar que se brinden las mejores condiciones a los usuarios, esto hace que dichas empresas se sometan para todos su efectos al derecho privado. Tenemos que la inclusión de las clausulas exorbitantes dependen del tipo de contrato celebrado, existiendo tres casos a saber, las obligatorias, las facultativas 1 https://www.epm.com.co/site/home/institucional/historia 2 concepto No.220-29052 del 22 de junio de 2004 de la Superintendencia de Sociedades Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 10

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Demandado: Empresas Públicas de Medellín y las prohibidas, necesitándose en estas últimas de una autorización legal para incorporarlas en el contrato por ser algo extraordinario e inusual al derecho común y porque el legislador es el único que puede otorgar competencia para expedir actos administrativos en desarrollo de contratos estatales3.

Con el fin de no exceder las competencias establecidas en la ley, para que una empresa de servicios públicos pueda incluir este tipo de cláusulas requiere de una

autorización por parte de la Comisión de Regulación, la cual no se observa en el plenario. Podemos apreciar que la Ley 142 de 1994 en su artículo 31 estableció lo relacionado al régimen de contratación de las empresas de servicios públicos, así: "Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la Inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servidos públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se Incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o

de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Lev 80 de 1993" De esta manera es claro para el Ministerio Público que las empresas de servicios públicos, en cuanto a su contratación se someten al derecho privado, en el cual las clausulas exorbitantes no se encuentran consagradas, puesto que allí se parte de la igualdad entre las partes y el clausulado contractual no puede contener 3 Sentencia del 13 de febrero de 2013, Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicado No. 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996). Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 11

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Demandado: Empresas Públicas de Medellín clausulas leoninas o abusivas que permitan el abuso de la posición dominante en contravía de los intereses de la contraparte.

Respecto a las clausulas exorbitantes el Consejo de Estado4 se ha pronunciado de la siguiente manera: “En materia contractual, la administración tiene la dirección y control de la

celebración y ejecución del contrato, función que desarrolla, entre otras formas, a través de las cláusulas exorbitantes, caracterizadas, esencialmente, por la inaplicabilidad de algunos principios contractuales del derecho civil, toda vez que, precisamente, al practicarse quebrantan la igualdad y conmutatividad propias del acuerdo de voluntades. (…) El fundamento de estos poderes, reservados a la administración, es el interés general, deducible de la teleología de los extremos del contrato estatal. En efecto, la entidad pública que acude al negocio jurídico, directa o indirectamente, espera un beneficio colectivo, y el contratista, por su parte, pretende con la suscripción del acuerdo incrementar su patrimonio.” Como podemos apreciar, en primera medida dichas clausulas están reservadas para los contratos que suscribe la administración, siendo preponderante esta característica, pero no para los particulares, por lo cual la EPM como empresa de servicios públicos sometida al régimen jurídico privado en materia contractual no actuó como administración, sino como un particular, en competencia dentro del mercado y por tanto acogiéndose a los principios y reglas del derecho común donde no se permiten las clausulas exorbitantes. En el Auto del 20 de febrero de 2014 la Sección Tercera del Consejo de Estado5 indicó que cuando se trate de contratos de derecho privado, deben tenerse en cuenta las limitaciones de dicho régimen y por tanto si una disposición legal lleva a que la entidad celebre un convenio contractual con base en reglas del derecho privado, esta circunstancia no la habilita para usar las facultades que le otorga su condición de ente de la administración.

En ese orden de ideas, para que fuera procedente aplicar las normas de derecho público propias de la contratación estatal como lo son las clausulas exorbitantes, la actuación contractual se debió regir por dicho estatuto y no por el derecho privado, lo que de suyo implicaría su aplicación para toda la actuación, por lo que 4 Sentencia del 24 de octubre de 2017. Subsección C – Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 23001-23-31-000-2000-02857-01(24697). Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO 5 Auto del 20 de febrero de 2014, Radicado No. 68001233100020100026201 (45310), Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Ramiro Pazos Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 12

Expediente: 05001-23-31-000-2011-01952-01 (62082)

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Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín una vez revisado el expediente se observa que no ocurrió, pues todo se adelantó conforme al derecho privado.

Ahora bien, es menester determinar si la imposición unilateral de multas y la declaratoria de incumplimiento son exorbitantes al derecho común, partiendo del concepto que para ser así consideradas deben ser una facultad discrecional concedida para enfrentar circunstancias extremas que pongan en riesgo o afecten de manera grave el interés público sobre el interés particular, en su aplicación se

demuestra la superioridad de la administración porque son una atribución propia de la ejecución del poder público, la respuesta para esta Agencia Fiscal es que si, puesto que se encuentran consagradas en la Ley 1150 de 2007, conformando de esa manera el estatuto general de la contratación pública, lo que las hace una potestad pública que se puede aplicar únicamente a los contratos que estén sometidos a dicho régimen. Por tanto, es forzoso llegar a la conclusión que la imposición unilateral de multas y la declaratoria de incumplimiento si son clausulas exorbitantes y que como tales, no podían ser incluidas en el contrato en cuestión, puesto que se tramitó en todos sus demás aspectos conforme al derecho privado, ubicándolo en otro escenario donde la igualdad es el pilar de dicho negocio jurídico y no es dable a las partes usar potestades públicas para sobreponerse a su contraparte, pues eso rompería la igualdad generando una cláusula abusiva o leonina, lo cual según nuestro sistema jurídico va en contra de la buena fe, generando un desequilibrio en los derechos y obligaciones y la ley determina que las mismas son nulas de pleno derecho. Es importante precisar que la autonomía de la voluntad privada no implica que el contrato sea legal o adecuado al ordenamiento jurídico, pues no podemos perder de vista que precisamente la institución de las cláusu