PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Procede en sub lite por ausencia de notificación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sanción por no declarar ICA por sucesión y notificación extemporánea de decisión de reconsideración ESTATUTO TRIBUTARIO-Prevalece sobre normas procesales municipales en caso de contradicción con éste, según sentencia de la Corte Constitucional RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Oportunidad para interponerse contra resoluciones que imponen sanciones RECURSOS-Aviso de citación es medio utilizado por administración para notificación personal de decisión de estos ACTO ADMINISTRATIVO-Al decidir recurso incluye su respectiva notificación, según jurisprudencia del Consejo de Estado NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE-Procedencia según art. 72 del C.P.A.C.A SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Procede en sub lite por ausencia de notificación del recurso de reconsideración dentro del término de 1 año/RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Debe resolverse a favor de herederos La obligación impuesta por la ley a la Administración Municipal para efectos de la notificación de las providencias que deciden recursos, era surtirla personalmente previa citación, o por edicto, en caso de que el interesado no compareciera en el término de diez (10) días después de enviado el correo. - Aunque la Alcaldía de Armenia afirma haber enviado oportunamente por correo una copia del acto, tal envío no podía constituir más que una citación y así lo entendieron los herederos, en atención a que la obligación legal era notificar personalmente o por edicto a los herederos, este último medio, en cuanto los herederos no comparecieron dentro de los diez (10) días siguientes a ese envío, cuya expedición y fijación no aparece acreditada en el

expediente. - Dicha Alcaldía no podía ‘escoger’ el modo de efectuar la notificación y pretender que se tuviera por surtida la enviada por correo, porque la ley no le otorgó esa facultad de elegir el modo de notificar la providencia que decide el recurso de reconsideración, pues lo indicado en el artículo 565 del E.T. constituye un aspecto del debido proceso que estaba obligada a cumplir por mandato del artículo 29 constitucional. Por tal razón, esa ausencia de notificación dentro del término de un (1) año que tenía para decidir y notificar personalmente o por edicto la decisión del recurso de reconsideración, produjo el silencio administrativo positivo, pues los artículos 732 y 734 del E.T. así lo disponen, motivo por el cual se debe revocar la sentencia apelada y anular la actuación demandada, al producirse como efecto de ese fenómeno jurídico la decisión de ese recurso a favor de los herederos que lo interpusieron. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 DEMANDANTE-No aportó pruebas que evidenciaran causación de gastos que ameritaran condena en costas/SENTENCIA-Se debe revocar, procediendo anulación de actuación No proceden las pretensiones relativas a las condenas que solicita. En efecto, en lo relativo a la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A. solo prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se

remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso, es decir, no es obligatorio para el fallador que la imponga y, además, en este caso la parte demandante no aportó pruebas sobre la causación de los gastos que las conforman. Acerca de la condena que solicita en cuantía de $2.294.298.680 por el supuesto daño antijurídico causado con la ‘actuación demandada’, cabe anotar que ésta fue proferida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 715 y 716 del E.T., previos a la Liquidación de Aforo, lo cual descarta que fueran producto de una ‘falla del servicio’ por parte de la Alcaldía de Armenia como dice la parte actora, carácter que no tiene el hecho de que el resultado de los actos que aquella expidió fuera adverso por disposición de la ley conforme se anotó, pero luego de concluida la controversia jurídica correspondiente. Por las razones anteriores, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada y negar las demás pretensiones.

3 Concepto 133 - 617606 - 2017 Bogotá D.C., 9 de junio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 63001233300020150028901

Radicado: 22965

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Sucesión Ilíquida

– Indebida notificación en reconsideración

Actor: LUIS EDUARDO LONDOÑO CEBALLOS Y OTROS.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La contribuyente Elizabeth Osorio Martínez, a nombre de la sucesión de Jorge I.

Londoño Alvarez presentó la declaración del impuesto de Industria y Comercio – ICA del año 2010, con un valor a pagar de $242.128.000.

2. El municipio de Armenia (Quindío) decretó mediante oficio como no presentada dicha declaración y por medio de la Resolución 1127 del 30 de julio de 2014, impuso a la mencionada sucesión sanción por no declarar en cuantía de $11.471.493.000, con base los ingresos brutos declarados en renta (art. 643 E.T.).

El acto anterior fue confirmado con la Resolución 1169 de 2015, en la cual se decidió el recurso de reconsideración.

3. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese municipio, interpuesta por los integrantes de la sucesión, en relación con las Resoluciones enunciadas, para que se declarara el silencio positivo, se impusiera condena por el daño causado y se levantara la sanción, se adujo que al no indicarse su sustento se incurrió en falta de motivación y vulneración al derecho de defensa y al principio de

irretroactividad al aplicar un acuerdo municipal posterior al hecho sancionado, que al aplicarse una sanción para impuestos nacionales se incurrió en falsa motivación y que se configuró el silencio positivo por la notificación extemporánea de la decisión en reconsideración.

4. El Tribunal Administrativo de Quindío profirió sentencia el 19 de enero de 2017, en la cual negó las pretensiones y condenó en costas.

4 No encontró configurado el silencio positivo porque la decisión en reconsideración fue oportunamente notificada por correo; resaltó que el establecimiento de comercio fue explotado hasta el fallecimiento del intestado el 9 de septiembre del periodo fiscal 2010, periodo por el que respondía la sucesión ilíquida, pues se liquidó el 22 de octubre del mismo año con la respectiva escritura pública de adjudicación, y que procedía la sanción impuesta con base en el artículo 643 del E.T. por la remisión expresa del acuerdo municipal 82 de 2008.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que el Tribunal no decidió sobre la ilegalidad de la sanción, la cual no es aplicable en el ICA al resultar exorbitante y confiscatoria por estar prevista para el impuesto de renta; la falta de motivación en cuanto no se indicó la norma que obliga a la sucesión a declarar; la revocatoria tácita sin consentimiento respecto del oficio que tuvo como no presentada la declaración; falta de competencia de la Tesorera para expedir la sanción y la corrección ilegal de la sanción en el fallo al modificar el destinatario del emplazamiento para declarar que lo fue la sucesión.

Agrega que el fallo no explicó las razones para negar el silencio positivo, ni otorgó el valor a la notificación personal en la extemporaneidad ocurrida en reconsideración, pues el correo no es admisible para surtirla en las providencias que deciden recursos, además del incorrecto envío del emplazamiento para declarar, dirigido a la sucesión no a sus herederos, cuya solidaridad no se establece en la sanción sino en su cobro, y reclama la incongruencia de la sentencia porque ésta acepta que la aplicación del acuerdo 17 de 2012 fue retroactiva pero no anuló el acto demandado y no aplicó el precedente jurisprudencial relativo a la sanción adecuada al ICA. Sostiene que el Tribunal realizó interpretaciones contradictorias relativas a que la sucesión no está obligada al ICA, pero le atribuye responsabilidad por la actividad que realizó el causante gravada con este impuesto, y que no es cierto que el municipio hubiera negado la sujeción de la sucesión a dicho gravamen, pues el oficio que tuvo por no presentada la declaración reconoció que no era sujeto pasivo. Se opone a la condena en costas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe determinar la extemporaneidad por silencio positivo, la falta y la falsa motivación e irretroactividad, en los aspectos alegados, la procedencia de la sanción por su naturaleza y destinatarios, la competencia para imponerla, la revocatoria del acto que declaró ineficaz la declaración presentada, y las contradicciones del fallo.

1. Sobre la notificación y el silencio positivo.

El Estatuto Tributario, al cual deben sujetarse los municipios por mandato de la ley en materia de procedimientos y que prevalece sobre las normas procesales municipales en caso de contradicción con dicho Estatuto,1 prevé en relación con la notificación de las providencias que deciden recursos que se debe efectuar (i) personalmente, o (ii) por edicto cuando el contribuyente no comparece dentro de los 1 Ley 383 de 1997 artículo 66 y sentencia C-232 de 1998 de la Corte Constitucional. También la ley 788 de 2002, artículo 59. 5 diez (10) días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación. (artículo 565 inc. 2°) Acerca de la discusión de los actos de la administración dicho Estatuto consagra el recurso de reconsideración contra las resoluciones que imponen sanciones y la oportunidad para interponerlo, y establece a la administración el término de un (1) año para resolverlo, contado a partir de su interposición. (artículos 720 y 732) Igualmente consagra que si transcurre ese término de un (1) año y el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, caso en que la Administración así lo debe declarar de oficio o a petición de parte. [artículo 734 (Resaltados fuera del texto original)]2 La jurisprudencia ha indicado que el acto administrativo que decide el recurso incluye su respectiva notificación, porque si ese acto no se pone en conocimiento del contribuyente no produce los efectos jurídicos correspondientes y no puede tenerse como fallado, y que el incumplimiento de ese término permite la configuración

automática del silencio administrativo positivo.3 También ha señalado que por esta razón el citado término es preclusivo y que en tal virtud se entiende que al vencimiento del mismo la administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo.4 La Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de la expresión relacionada con la ‘introducción al correo del aviso de citación’, señaló que la notificación personal es la forma principal de notificar los actos que deciden recursos, y la notificación por edicto es subsidiaria y que ese aviso tiene por finalidad enterar al destinatario que el recurso interpuesto ha sido resuelto a fin de que comparezca para ser notificado personalmente, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso, y sólo en defecto de su no comparecencia se procede a la notificación por edicto.5 En armonía con lo anterior el Consejo de Estado ha dicho que el aviso de citación es solo el medio que utiliza la administración para que el interesado se acerque a las oficinas de impuestos a notificarse personalmente de la decisión del recurso, y que frente al plazo de diez (10) días que la ley le otorga al contribuyente corresponde a la Administración prever que sus actuaciones queden surtidas dentro de la oportunidad legal.6

2. El caso.

La parte demandante reclama la ocurrencia del silencio positivo porque la notificación que debía darse dentro del año de la decisión en reconsideración, no tuvo lugar porque el correo no es el medio para efectuarla. 2 Sin perjuicio de la suspensión de tres mes en los casos de práctica de inspección tributaria en la

controversia sobre liquidaciones oficiales. 3 Sentencia del Consejo de Estado del 19 de mayo de 2011 expediente 17434. 4 Sentencia del 26 febrero de 2014 del Consejo de Estado, expediente 19219. 5 La introducción al correo del aviso de citación con que inician los diez días, fue declarada exequible en sentencia C-929 de 2005 de la Corte Constitucional. 6 Sentencia del 12 de noviembre de 2015 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 20900. 6 Se observa que los herederos de Jorge Iván Londoño Álvarez interpusieron el recurso de reconsideración el 29 de septiembre de 2014, contra la Resolución 1127 de 2014 que impuso la sanción por no declarar.7 La Alcaldía de Armenia reconoce expresamente al contestar la demanda que envió por correo una copia de dicho acto en julio de 2015, finalmente entregado en la oficina del abogado de los herederos, siguiendo indicaciones de quien atendió en el sitio en que los había ubicado.8 La parte actora tomó en cuenta ese envío como una ‘citación’ y para cumplir con la notificación del referido acto sancionatorio, los herederos confirieron poder especial al abogado para que la recibiera personalmente, haciendo referencia al oficio DHPGF-GT-1791, con la dirección de los herederos, pero entregado donde dicho abogado, según lo anterior.9 Aunque no aparece constancia escrita de que dicho profesional se hubiera notificado personalmente de la decisión en reconsideración, con base en el poder otorgado recibió copias del mismo el 15 de octubre de 2015 y presentó la demanda el 19 de

los mismos, actuación ésta con la cual se puede inferir que conoció el acto para efectos de una notificación por conducta concluyente, en los términos del artículo 72 del C.P.A.C.A. En ese orden se puede concluir que: - La obligación impuesta por la ley a la Administración Municipal para efectos de la notificación de las providencias que deciden recursos, era surtirla personalmente, previa citación, o por edicto, en caso de que el interesado no compareciera en el término de diez (10) días después de enviado el correo. - Aunque la Alcaldía de Armenia afirma haber enviado oportunamente por correo una copia del acto, tal envío no podía constituir más que una citación y así lo entendieron los herederos, en atención a que la obligación legal era notificar personalmente o por edicto a los herederos, este último medio, en cuanto los herederos no comparecieron dentro de los diez (10) días siguientes a ese envío, cuya expedición y fijación no aparece acreditada en el expediente. - Dicha Alcaldía no podía ‘escoger’ el modo de efectuar la notificación y pretender que se tuviera por surtida la enviada por correo, porque la ley no le otorgó esa facultad de elegir el modo de notificar la providencia que decide el recurso de reconsideración, pues lo indicado en el artículo 565 del E.T. constituye un aspecto del debido proceso que estaba obligada a cumplir por mandato del artículo 29 constitucional. Por tal razón, esa ausencia de notificación dentro del término de un (1) año que tenía para decidir y notificar personalmente o por edicto la decisión del recurso de

reconsideración, produjo el silencio administrativo positivo, pues los artículos 732 y 734 del E.T. así lo disponen, motivo por el cual se debe revocar la sentencia apelada 7 Ver folios 151 - 160 c.a. (Recurso de Reconsideración) 8 Folio 86 (contestación demanda) 9 Confrontar folio 180, formato de entrega de la comunicación DH-PGF-GT-1791. 7 y anular la actuación demandada, al producirse como efecto de ese fenómeno jurídico la decisión de ese recurso a favor de los herederos que lo interpusieron. No proceden las pretensiones relativas a las condenas que solicita. En efecto, en lo relativo a la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A. solo prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso, es decir, no es obligatorio para el fallador que la imponga y, además, en este caso la parte demandante no aportó pruebas sobre la causación de los gastos que las conforman. Acerca de la condena que solicita en cuantía de $2.294.298.680 por el supuesto daño antijurídico causado con la ‘actuación demandada’, cabe anotar que ésta fue proferida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 715 y 716 del E.T., previos a la Liquidación de Aforo, lo cual descarta que fueran producto de una ‘falla del servicio’ por parte de la Alcaldía de Armenia como dice la parte actora, carácter que

no tiene el hecho de que el resultado de los actos que aquella expidió fuera adverso por disposición de la ley conforme se anotó, pero luego de concluida la controversia jurídica correspondiente. Por las razones anteriores, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada y negar las demás pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche