PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Recurso de reconsideración

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Liquidación oficial de revisión SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Recurso de reconsideración En concordancia con tales disposiciones, el artículo 722 del mismo Estatuto establece los requisitos que debe cumplir el recurso de reconsideración y el artículo 726 de ese texto impone la obligación de dictar un auto inadmisorio dentro del mes siguiente a su interposición cuando no se cumplan, y que si transcurren quince días sin proferirse este auto, se entiende admitido el recurso y se debe proceder al fallo de fondo. Lo anterior permite colegir que al quedar cumplidos los requisitos del recurso en esas condiciones, transcurre el año para que la Administración se pronuncie o, en su defecto, se produzca el silencio administrativo positivo, en caso de no proferir su decisión. Es decir, que para este último evento, se entienden cumplidos los requisitos desde la presentación del recurso de reconsideración y sólo se requiere el transcurso del año sin pronunciamiento de la Administración para que se produzca el silencio administrativo positivo. De tal manera que dejar de notificar la decisión del mencionado recurso acarrea como ‘efectos’ para la Administración, que no podría impedir la ocurrencia del silencio administrativo positivo, el cual favorecería al contribuyente por falta de notificación, como el medio para enterarlo de que la decisión de aquella fue oportuna y que no tendría derecho a reclamar dicho beneficio. Es decir que el Municipio asumió en principio que el recurso de reconsideración contra la liquidación 058 de 2003, estaba relacionado con la cancelación del registro como contribuyente de la actora que ya había decidido y se encontraba sometido a controversia

judicial, sin reparar que se trataba de un acto de liquidación distinto del relacionado con el de dicho registro, respecto del cual las consideraciones que hizo relativas a la obligación de la actora resultaron tardías, pues debió esgrimirlas para resolver el citado recurso, independientemente de su eventual controversia judicial. Como previamente se expuso, el silencio administrativo positivo tiene lugar por el sólo transcurso del año con que cuenta la administración para decidir de fondo el recurso de reconsideración sin que lo haga; en este caso, en relación con la liquidación oficial que determinaba el impuesto del año gravable 2002. Concepto 010 - 2010 - 398350 Bogotá D.C., 13 de enero de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18351 2

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 15001233100020050403801

Radicado: 18351

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Silencio

Administrativo

Actor: OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de

2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá el 17 de marzo de 2010.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Oleoducto de Colombia S.A. presentó la declaración del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año 2002, de la cual dedujo ingresos por $23’677.917, obtenidos por transporte de petróleo en el municipio de Puerto

Boyacá.

2. La Secretaría de Hacienda de ese municipio, previo requerimiento especial, profirió la Resolución 058-01 de 2003 que contenía la Liquidación Oficial de Revisión con la que modificó la declaración privada, al liquidar el impuesto y la sobretasa de bomberos con base en dichos ingresos e impuso sanción por inexactitud.

La demandante interpuso el recurso de reconsideración, el cual no fue resuelto dentro del término legal, razón por la que protocolizó el silencio administrativo positivo previsto para tal efecto. El municipio expidió el Oficio 548 del 25 de julio de 2005, desestimando la ocurrencia del silencio administrativo positivo y rechazó la solicitud de cancelación del registro como contribuyente del Impuesto de Industria y Comercio de la actora. Expediente 18351 3

3. La sociedad acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio enunciado, con el fin de que se declarara la ocurrencia del silencio administrativo positivo; que se reconocieran los efectos de la escritura de

protocolización del mismo; que no era sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, ni de la sobretasa bomberil, como tampoco de las obligaciones de registrarse y declararlo. Citó como vulnerados los artículos 29 Constitucional; 41, 74 del C.C.A.; 730 numeral 5, 732 y 734 del E.T. Expuso en el concepto de violación que la Administración no le podía rechazar la ocurrencia del silencio administrativo positivo, acaecido en la actuación relacionada con la Liquidación Oficial de dicho impuesto por el año 2002, al haber transcurrido más del año previsto para que el Municipio resolviera el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma, con fundamento en que estaba pendiente de decidir la demanda de nulidad sobre el registro como contribuyente del Impuesto de Industria y Comercio, porque éste es un asunto diferente. Agregó que ante la ocurrencia del silencio administrativo positivo, el Municipio carecía de competencia para revocarlo y que el acto demandado constituía una revocatoria directa del mismo, sin el trámite previsto en la ley para tal efecto, lo cual vulneraba el debido proceso. Igualmente adujo que el acto demandado era nulo porque se refería a un procedimiento legalmente concluido con la ocurrencia del silencio positivo anotado.

4. El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a la nulidad del oficio demandado, mediante sentencia del 17 de marzo de 2010, por considerar que estaba demostrada la ocurrencia del silencio administrativo positivo de acuerdo con la confrontación de la fechas entre la Liquidación Oficial y aquella en que se debió

decidir el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma, y que por ello la controversia pendiente sobre el oficio relacionado con la cancelación de la inscripción que como contribuyente se le atribuía a la actora, en que se sustentó el acto demandado en este asunto, era ajena al mismo. Expediente 18351 4 Consideró que el oficio generaba una controversia distinta de la liquidación oficial, la cual no era necesario demandar porque no hacía parte del procedimiento para expedirla, sino que correspondía al incumplimiento de la administración de reconocer la ocurrencia del silencio administrativo positivo conforme a la ley. Negó la pretensión relativa al reconocimiento de los efectos de la protocolización de dicho fenómeno jurídico porque el artículo 734 del E.T. que lo preveía, no establecía requisitos adicionales para invocarlo, como tampoco accedió a declarar que la actora no era contribuyente, puesto que el oficio demandado no estaba relacionado con el registro de la actora como tal y el efecto de reconocer el silencio administrativo positivo era dejar en firme la declaración privada, razón que impedía afirmar que la demandante no era contribuyente.

5. El municipio demandado interpuso recurso de apelación con fundamento en que el silencio administrativo positivo no se configuró porque la actora no cumplió los requisitos relativos a la interposición del recurso de reconsideración en debida forma (artículo 722 del E.T.), ni transcurrió el término de un año sin decisión de la

Administración. Agregó que en todo caso no procedía reconocer su ocurrencia porque en su momento cursaba un proceso de nulidad del oficio SHM 219 de 2006 (sic).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos en que se sustenta el recurso de apelación interpuesto, debe esta Delegada pronunciarse sobre si el silencio administrativo positivo es improcedente porque (i) el recurso de reconsideración, a partir de cuya ausencia de decisión opera, no cumplió los requisitos legales, (ii) no transcurrió el término de un año requerido para que se configurara y (iii) existía una demanda pendiente de decidir con relación al oficio que cita la recurrente.

1. El Silencio Administrativo Positivo.

Al respecto, el artículo 732 del E.T. impone a la Administración el término de un (1) año para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de su Expediente 18351 5 interposición en debida forma, el cual se suspende por el tiempo que dure la inspección tributaria solicitada por el contribuyente o por tres meses, si se practica de oficio, según el artículo 733 ibídem. En concordancia con tales disposiciones, el artículo 722 del mismo Estatuto establece los requisitos que debe cumplir el recurso de reconsideración1 y el artículo 726 de ese texto impone la obligación de dictar un auto inadmisorio dentro del mes siguiente a su interposición cuando no se cumplan, y que si transcurren quince días sin proferirse este auto, se entiende admitido el recurso y se debe proceder al fallo de fondo. Por su parte, el artículo 734 del Estatuto en cita, establece que si transcurre el año previsto en el artículo 732, antes mencionado, sin perjuicio de la suspensión del mismo, y el recurso no se ha resuelto, “se entenderá fallado a favor del recurrente,

en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” De acuerdo con las normas mencionadas, el recurso de reconsideración debe cumplir los requisitos legales para que se pueda contabilizar el año que tiene la Administración para resolverlo de fondo, los cuales se entienden cumplidos si dentro de los quince días a su presentación no se dicta auto que lo inadmita. Lo anterior permite colegir que al quedar cumplidos los requisitos del recurso en esas condiciones, transcurre el año para que la Administración se pronuncie o, en su defecto, se produzca el silencio administrativo positivo, en caso de no proferir su decisión. Es decir, que para este último evento, se entienden cumplidos los requisitos desde la presentación del recurso de reconsideración y sólo se requiere el transcurso del año sin pronunciamiento de la Administración para que se produzca el silencio administrativo positivo. 1 (i) Que se formule por escrito con expresión concreta de los motivos de inconformidad, (ii) se interponga en la oportunidad legal, (iii) se interponga directamente por el contribuyente o responsable o se acredite la personería si lo interpone un apoderado o representante. Cuando sea un agente oficioso debe ser ratificado por la persona por quien obra, dentro de los dos meses del auto que admite el recurso. Expediente 18351 6 Se advierte que ese pronunciamiento de la Administración debe realizarse dentro del año previsto para ello, independientemente de que sea favorable o no al contribuyente, y que esa decisión debe ser notificada dentro de ese lapso2, pues sólo así impide que se produzca el silencio administrativo positivo.

No es suficiente la expedición del acto que decide el recurso de reconsideración, puesto que solamente la notificación de los actos administrativos permite que éstos produzcan ‘efectos’ respecto de aquellos a quienes están dirigidos.3 De tal manera que dejar de notificar la decisión del mencionado recurso acarrea como ‘efectos’ para la Administración, que no podría impedir la ocurrencia del silencio administrativo positivo, el cual favorecería al contribuyente por falta de notificación, como el medio para enterarlo de que la decisión de aquella fue oportuna y que no tendría derecho a reclamar dicho beneficio.

2. El caso concreto.

La recurrente sostiene que no se cumplieron los requisitos del recurso de reconsideración, ni transcurrió el año sin pronunciamiento de la Administración y que, además, existía una demanda sobre el oficio 219 de 2006, todo lo cual impedía la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Se observa que la Secretaria de Hacienda del Municipio de Puerto Boyacá profirió la liquidación oficial 058-001 del 4 de diciembre de 2003, notificada el 11 de los mismos, para modificar la declaración privada presentada por la sociedad contribuyente respecto del año 2002, y que esta sociedad presentó el 9 de febrero de 2004 el recurso de reconsideración contra dicho acto.4 No consta en el expediente que esa oficina municipal hubiera inadmitido el citado recurso dentro del término previsto en la ley, razón por la que se entiende que contaba con el año establecido legalmente para resolverlo de fondo (Art. 726 E.T.). 2 En tal sentido sentencia del Consejo de Estado, expediente 15523 de 2007.

3 Según el artículo 48 del C.C.A., sin el lleno de los requisitos sobre la forma de efectuar la notificación de los actos de carácter particular, ésta no se tendrá por hecha ni producirá efectos legales la decisión. 4 Folios 23 – 40 c.p. Expediente 18351 7 Según el derecho de petición del 17 de junio de 2005, la contribuyente solicitó que se declarara la ocurrencia del silencio administrativo positivo porque la administración municipal no había resuelto dicho recurso dentro del año que contaba para ello.5 Sobre tal aspecto el municipio no comprobó que hubiera expedido el acto por medio del cual decidía de fondo el recurso de reconsideración interpuesto contra dicha liquidación oficial y que hubiera notificado ese pronunciamiento a la contribuyente dentro del término del año que tenía para tal efecto, con los cuales hubiera desvirtuado la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Además, se evidencia que el Municipio negó dicha solicitud mediante el oficio demandado en el presente caso, por considerar que se trataba de las pretensiones relacionadas con la cancelación del registro como contribuyente de la actora que habían sido negadas y cuyos actos se encontraban demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como los que habían resuelto los recursos de reconsideración.6 Si bien, en el mismo escrito indicó que los motivos del recurso no reunían los requisitos del Acuerdo 083 de 1996, no mencionó cuales, y señaló la obligación de la actora de declarar el impuesto de Industria y Comercio por la actividad de transporte de petróleo, según las definiciones de los elementos de este tributo allí

contenidas.7 Es decir que el Municipio asumió en principio que el recurso de reconsideración contra la liquidación 058 de 2003, estaba relacionado con la cancelación del registro como contribuyente de la actora que ya había decidido y se encontraba sometido a controversia judicial, sin reparar que se trataba de un acto de liquidación distinto del relacionado con el de dicho registro, respecto del cual las consideraciones que hizo relativas a la obligación de la actora resultaron tardías, pues debió esgrimirlas para resolver el citado recurso, independientemente de su eventual controversia judicial. 5 Folio 41 c.p. 6 Folios 66 c.p. 7 Folios 67 y 68 c.p. Expediente 18351 8 En ese orden de ideas, no es exacto que la apelante se refiera al incumplimiento de los requisitos del recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial y del transcurso del año que tenía el municipio para pronunciarse sobre el mismo, porque tales requisitos se entienden cumplidos desde la presentación del recurso de reconsideración, sin que sea procedente examinarlos al momento de revisar si procedía o no el silencio administrativo positivo, razón por la cual esos argumentos carecen de sustento legal. Como previamente se expuso, el silencio administrativo positivo tiene lugar por el sólo transcurso del año con que cuenta la administración para decidir de fondo el recurso de reconsideración sin que lo haga; en este caso, en relación con la liquidación oficial que determinaba el impuesto del año gravable 2002. De tal manera que el cumplimiento de dicho término en esas condiciones, es suficiente para declarar el silencio administrativo positivo de oficio o a petición de

parte, como lo establece el artículo 734 del E.T., independientemente de que se controvierta en otro proceso, si la actora debía estar inscrita o no como contribuyente. Por esa razón, el oficio 548 de 2005 aquí demandado, que negó el silencio administrativo positivo, no se ajusta a lo dispuesto en las normas mencionadas ni a la realidad procesal encontrada en el expediente y, por consiguiente, procede su nulidad, conforme se declaró en la sentencia de primera instancia. No obstante, el Tribunal también declaró en firme la liquidación privada del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2002, sin que ello hubiera sido solicitado en la demanda, motivo por el cual no procede tal declaración, de conformidad con el artículo 170 del C.C.A., según el cual en el fallo se deben resolver las peticiones formuladas por las partes. Expediente 18351 9 Además, la declaración sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo prevista en el artículo 734 del E.T. no autoriza para declarar la firmeza de la declaración privada. En consecuencia, la sentencia se debe confirmar en cuanto anuló el oficio demandado y declaró fallado a favor de la actora el recurso de reconsideración, pero se debe revocar la declaración de firmeza de la declaración privada que decidió el Tribunal a quo en el numeral 3° del fallo. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, revocar el numeral 3° de la sentencia apelada y confirmarla en lo demás, conforme a lo anotado.

Señores Consejeros, con toda atención,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado