PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Se configuró en el presente sub exámine

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión de impuesto de renta y actos que la modificaron SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Se configuró en el presente sub examine/RESOLUCIÓN-No procede ampliación de término para notificarla al haber resuelto recurso de reconsideración Expone la entidad recurrente, que no se configuró el silencio administrativo positivo por cuanto el plazo para notificar la Resolución 900.410 del 29 de abril de 2015, vencía el 30 de mayo de 2015, pero como ese día no era hábil, entonces el término se extendió hasta el 1 de junio de 2015, fecha en que se desfijó el edicto, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 4 de 1913.Esta agencia del Ministerio Público considera que no es procedente la ampliación del término para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, pues la sentencia del Consejo de Estado en la que pretende la DIAN fundamentar su posición, es contraria a sus pretensiones….. ….. De acuerdo con esta jurisprudencia, operó el silencio administrativo positivo, toda vez que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración quedó notificada el 1° de junio de 2015, fecha posterior al 30 de mayo de 2015 que se venció el término con el que contaba la DIAN para resolver el recurso de reconsideración y notificar el acto correspondiente. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Ante su configuración se debe declarar nulidad parcial de liquidación oficial de revisión/DECLARACIÓN DE RENTA-Se debe declarar su firmeza sin necesidad de referir cargos respecto

del fondo del asunto Ante la configuración del silencio administrativo positivo, procede declarar: (i) la nulidad de la Resolución 900410 de 29 de abril de 2015, pues el recurso, en los términos del artículo 734 del E.T., se entiende fallado a favor del contribuyente; (ii) la nulidad de la Resolución 006822 del 17 de julio de 2015 que negó la configuración del silencio administrativo positivo y (iii) la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000038 de 1 de abril de 2014, respecto de la glosa no aceptada por el contribuyente, objeto de recurso de reconsideración, es decir la deducción por AMORTIZACION DEL CREDITO MERCANTIL, por la suma de $138.405.115.000. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, procede declarar la firmeza de la declaración de renta presentada el 28 de mayo de 2014, por el año gravable 2010 y no es necesario referirse a los cargos relacionados con el fondo del asunto. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, revocar el primer punto de la parte resolutiva de la sentencia de 21 de junio de 2018 y, en su defecto, proceder a declarar: la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000038 de 1° de abril de 2014, en lo relacionado con la deducción por AMORTIZACION DEL CREDITO MERCANTIL y su correspondiente sanción por inexactitud; la nulidad de las Resoluciones 900410 de 29 de abril de 2015 y 006822 de

17 de julio de 2015. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24198 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020150185201

Radicado: 24198

Asunto: Impuesto de renta

Actor: ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 12 de abril de 2011, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., presentó la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2010, con saldo a pagar de $3.700’000.000. 2.- El 3 de julio de 2013, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 31282013000141, mediante el cual le propuso a la sociedad modificar la

declaración de renta del año gravable 2010, al considerar que las deducciones practicadas no guardaban relación de causalidad con la generación del ingreso. 3.- El 1 de abril de 2014, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000038, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por la sociedad, por el año gravable 2010 y estableció un saldo a pagar de $124.975.666.000. 4.- La liquidación oficial fue recurrida en reconsideración y el 29 de abril de 2015, se resolvió el recurso, mediante la Resolución 900.410, modificando el saldo a pagar. 5.- El 30 de junio de 2015, el contribuyente solicitó ante la Administración el reconocimiento del silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración. 6.- El 17 de julio de 2015, la Administración profirió la Resolución 006822 por la cual negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo. Expediente 24198 3 7.- La sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000038 de 1 de abril de 2014; de la Resolución 900.410 de 29 de abril de 2015, que modificó la liquidación oficial y de la Resolución 006822 de 17 de julio de 2015, por la cual negó el silencio administrativo positivo. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del

año 2010, presentada por la sociedad el 28 de mayo de 2014. Invocó como normas violadas, los artículos 29 de la Constitución Política; 107, 142, 143, 177-1, 565, 647, 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario y 67 del Código Civil. 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 21 de junio de 2018, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por la demandante correspondiente al año gravable 2010, identificada con el formulario 1101600013712 (corregido 1101603414686 por auto de 20 septiembre/18). La anterior decisión fue tomada por el Tribunal, con fundamento en las siguientes consideraciones: .- Silencio Administrativo positivo – recurso de reconsideración. En materia fiscal, el artículo 732 del Estatuto Tributario establece el término de un (1) año para que la administración resuelva los recursos de reconsideración o de reposición, contado a partir de su interposición en debida forma; a su turno, el artículo 734 Ibídem, prevé que el incumplimiento de este plazo trae como consecuencia el silencio administrativo positivo, esto es, que el recurso se entiende fallado a favor del recurrente. El Consejo de Estado ha reiterado que dentro del plazo del mencionado año, la decisión ha debido ser notificada legalmente, pues no en otra forma puede considerarse resuelto el recurso. En los términos del artículo 565 del E.T., las providencias que decidan recursos

se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no comparecieren dentro del término de los 10 días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. Expediente 24198 4 En ese sentido, el término para notificarse personalmente del acto que decide el recurso se cuenta a partir del día siguiente al de la introducción al correo del aviso de citación y no desde el mismo día de la introducción al correo1. La ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial el 30 de mayo de 2014 y la Administración resolvió el recurso el 29 de abril de 2015, modificando la liquidación oficial, mediante Resolución 900410. Ante la no comparecencia a notificarse personalmente, la Administración notificó la resolución que resolvió el recurso, mediante edicto fijado el 19 de mayo de 2015 y desfijado el 1 de junio de 2015, cuando el término para que la DIAN resolviera y notificara, venció el 30 de mayo de 2015. Luego, la notificación fue irregular por no surtirse dentro del término previsto en la norma y no tiene validez. Lo anterior, acarrea la configuración del silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 del E.T., en favor de la sociedad. Es de anotar que la resolución que resolvió el recurso, se entiende notificada por conducta concluyente el 30 de junio de 2015, cuando la actora solicitó a la administración el reconocimiento del silencio administrativo positivo. 9.- La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIAN, por intermedio de apoderado judicial, interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: 9.1.- La actora aportó con la demanda el Oficio 100215362-6858 (Fl. 883), por el cual se le hizo entrega el 5 de junio de la resolución que resolvió el recurso y copia del edicto, solicitados el 4 de junio de 2015. Por lo tanto, no puede afirmar el a quo que se notificó por conducta concluyente el 30 de junio cuando solicitó el reconocimiento del silencio administrativo positivo. 9.2.- La actora aceptó parcialmente los hechos, conforme al artículo 713 del E.T., y presentó la declaración de corrección 91000238714011 con formulario 1101603414686 de 28 de mayo de 2014, tales hechos aceptados no fueron objeto de recurso. La Litis es respecto de la deducción del crédito mercantil y así quedó fijado en el auto de 21 de junio de 2017 – audiencia inicial. 9.3.- La notificación se efectuó dentro de la oportunidad legal, pues la Corte Constitucional concluyó que el artículo 62 de la Ley 4 de 1913 es exequible al señalar que el plazo que venza en día inhábil se traslada al día hábil siguiente. 1 Sentencia de 8 de septiembre de 2016, Expediente 18945 Expediente 24198 5 De acuerdo con los artículos 720 y 732 del E.T., es claro que en el sub lite no operó el silencio administrativo positivo, en consideración a que el recurso de consideración debía resolverse y notificarse su fallo hasta el 30 de mayo de

2015 (día no hábil) dicho plazo pasó al día siguiente (1 de junio de 2015), fecha en que se desfijó el edicto (artículo 62 de la Ley 4 de 1913). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000038 del 1° de abril de 2014 y de la Resolución 900.410 del 29 de abril de 2015, actos por los cuales la DIAN liquidó oficialmente el impuesto de renta y modificó la declaración de renta que, por el año gravable 2010, presentó la sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., así como la legalidad de la Resolución 006822 de 17 de julio de 2015, por la cual la entidad negó el silencio administrativo positivo. De acuerdo con las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, esta agencia del Ministerio Público se pronunciara en primer lugar sobre la procedencia del silencio administrativo positivo y, si es del caso, sobre el fondo del asunto. Precisado lo anterior, procede este Despacho a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.1.- Expone la entidad recurrente, que no se configuró el silencio administrativo positivo por cuanto el plazo para notificar la Resolución 900.410 del 29 de abril de 2015, vencía el 30 de mayo de 2015, pero como ese día no era hábil, entonces el término se extendió hasta el 1 de junio de 2015, fecha en que se desfijó el edicto, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 4 de 1913. Esta agencia del Ministerio Público considera que no es procedente la

ampliación del término para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, pues la sentencia del Consejo de Estado en la que pretende la DIAN fundamentar su posición, es contraria a sus pretensiones. Es así, como el Consejo de Estado2 ha concluido, respecto de la aplicación del artículo 62 de la Ley 4 de 1913, lo siguiente: “[…] 2 Sentencia de 18 de junio de 2014, Sección Cuarta, Expediente 18820. Expediente 24198 6 Cuando el plazo corre para el administrado, es evidente que constituye una garantía en su favor, como ya se explicó. Sin embargo, si se aplicara la misma solución en aquellos casos en que la ley contempla un término dentro del cual la Administración debe hacer algo, la aplicación de dicha norma, en algunos casos, terminaría perjudicando al administrado, ya que se estaría ampliando el plazo legal que la ley da a la Administración para actuar, y ese no es el propósito de la norma. Lo anterior es especialmente evidente en aquellos plazos dados a la Administración cuyo incumplimiento genera una situación favorable para el administrado. Por ejemplo, cuando se trata del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración o del silencio administrativo positivo. En esos casos, el plazo que se da a la Administración para hacer algo no puede entenderse prorrogado o extendido cuando el último día corresponde a un día inhábil o de vacancia. Por lo anterior, las autoridades están obligadas a expedir el acto y notificarlo dentro del término de un año, sin que pueda válidamente extenderse el término por el hecho de que el último día del plazo sea

inhábil. Esto es, además, concordante con los principios de celeridad y eficacia de las actuaciones administrativas (art. 3, C.C.A.), ya que la Administración tenía la posibilidad de prever con suficiente tiempo el vencimiento del término para decidir y para notificar su decisión, si se tiene en cuenta que el plazo era de un año. […]” (negrillas fuera de texto). De acuerdo con esta jurisprudencia, operó el silencio administrativo positivo, toda vez que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración quedó notificada el 1° de junio de 2015, fecha posterior al 30 de mayo de 2015 que se venció el término con el que contaba la DIAN para resolver el recurso de reconsideración y notificar el acto correspondiente. 2.2.- Ante la configuración del silencio administrativo positivo, procede declarar: (i) la nulidad de la Resolución 900410 de 29 de abril de 2015, pues el recurso, en los términos del artículo 734 del E.T., se entiende fallado a favor del contribuyente; (ii) la nulidad de la Resolución 006822 del 17 de julio de 2015 que negó la configuración del silencio administrativo positivo y (iii) la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000038 de 1 de abril de 2014, respecto de la glosa no aceptada por el contribuyente, objeto de recurso de reconsideración, es decir la deducción por AMORTIZACION DEL CREDITO MERCANTIL, por la suma de $138.405.115.000. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de

restablecimiento del derecho, procede declarar la firmeza de la declaración de renta presentada el 28 de mayo de 2014, por el año gravable 2010 y no es necesario referirse a los cargos relacionados con el fondo del asunto. Expediente 24198 7 Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, revocar el primer punto de la parte resolutiva de la sentencia de 21 de junio de 2018 y, en su defecto, proceder a declarar: la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000038 de 1° de abril de 2014, en lo relacionado con la deducción por AMORTIZACION DEL CREDITO MERCANTIL y su correspondiente sanción por inexactitud; la nulidad de las Resoluciones 900410 de 29 de abril de 2015 y 006822 de 17 de julio de 2015. En los demás puntos, confírmese la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 21 de junio de 2018, con su correspondiente corrección mediante auto de 20 de septiembre de 2018. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez