PGN - SINDICADO - No cometió las conductas ilícitas investigadas

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Prolongación como defectuoso funcionamiento de la administración de justicia FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Obró erróneamente al disponer la captura de persona diferente al autor de hechos/CAPTURA-Se dispuso sin haber individualizado al responsable La Fiscalía Seccional al disponer la captura del señor… obró en forma ligera, por cuanto al tener como cierta la identificación manifestada por el verdadero autor de los hechos, sin contrastar con los demás medios probatorios que reposaban en la actuación, dio lugar a que se vinculara a la actuación a un posible homónimo, como evidente sucedió. Tal ligereza del instructor llevó a que se dispusiera “la vinculación” al proceso de una persona diferente, como quiera que sin mayor verificación optó por disponer la captura, sin haber individualizado plenamente al responsable. DAÑO ANTIJURÍDICO-El procesado no estaba obligado a soportar la carga pública de la privación de la libertad/PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADNo se logró demostrar que el sindicado fuera el autor material de la conducta punible/FALLA DEL SERVICIO PROBADA-Error en la administración de justicia por la orden de captura/SINDICADO-No cometió las conductas ilícitas investigadas/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por falla en el servicio Por ello se puede concluir que el daño causado a los demandantes fue directo, actual, cierto y antijurídico, como quiera que el señor…y sus hermanos no estaban en la

obligación de soportarlo, cuando el fiscal instructor contaba con otros medios probatorios que de haber sido considerados habrían evitado el lamentable equivoco. Entonces, fue irregular el acto de vinculación al proceso, pues se falló en la individualización plena del supuesto responsable del delito investigado. En resumen, se tiene que la Fiscalía concluyó que el demandante era persona totalmente ajena a la investigación y que se trató de una suplantación. De tal que se advierte que el procesado no cometió las conductas ilícitas que se investigaban. En consecuencia, no puede decirse que tal decisión obedeció a la aplicación de alguna de las causales que Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente 42132 desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad, pues ni siquiera pudo hacerse la imputación objetiva del hecho punible, por lo que frente al sindicado no se configuró la tipicidad de la conducta. De conformidad con lo antes expuesto, no hay duda que se está ante una hipótesis de la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, razón por la cual de paso la privación de la libertad fue injusta y de allí deviene el daño antijurídico padecido por los demandantes. El demandante estuvo privado de la libertad desde el 12 de mayo de 2007 hasta el 22 de mayo de 2007, por el lapso de 11 días. INDEMNIZACIÓN-Por perjuicios morales PERJUICIOS MORALES-Su tasación según Sentencia del Consejo de Estado

PERJUICIOS MORALES-Presunción de dolor y aflicción a favor de la víctima y su grupo familiar cercano/PERJUICIOS MORALES-Procede su reducción para la víctima directa/CONCILIACIÓN-Es viable tomando como referencia condena de primera instancia Los perjuicios morales corresponden a la presunción de la aflicción padecida por la víctima directa y por sus familiares, de quienes se acreditó el parentesco. Deberán entonces ser reconocidos a los demandantes los perjuicios morales, destacando que el quantum estimado por el a quo para el afectado directo se tasó en 20 s.m.l.m.v. y conforme a las reglas señalas en el lineamiento jurisprudencial tal perjuicio equivaldría a 15 s.m.l.m.v. ante lo cual el perjuicio moral reconocido a la víctima directa debería ser reducido hasta el quantum señalado. En conclusión el Ministerio Público considera que en los anteriores términos es viable la conciliación, tomando como referencia la condena de primera instancia, salvo lo relativo al quantum del perjuicio moral para la víctima directa el que debería ser reducido a 15 s.m.l.m.v.. PERJUICIOS MATERIALES-Procede reconocimiento por lucro cesante en el monto estimado por el a-quo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 3 Expediente 42132

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 0144 de 2014

Bogotá D. C., 8 de julio de 2014

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Expediente: 42132 (73001 2331 000 2009 00421 01)

Actor: Marino Bermudez Marín y Otros

Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Acción: Reparación Directa Fecha de conciliación 9 de julio de 2014

Convocada de oficio (art-. 43 Ley 640 de 2001) SIN CONCEPTO DE FONDO - VIABLE LA CONCILIACIÓN Antecedentes: La demanda reclama por la privación injusta de la libertad del señor Marino Bermúdez Marín1 (Cfr. fls. 64 a 75 C.1).

Sentencia: Según el a-quo los perjuicios devienen del título de imputación de responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, con fundamento en el cual deduce responsabilidad objetiva de la administración por los 11 días que duró la detención. Condenó a la Fiscalía al pago de perjuicios morales en salarios mínimos de 20 para el afectado directo, y de 5 para cada uno de los demás demandantes. Por perjuicios materiales, lucro cesante, condenó al pago de $125.708 (Cfr. fls. 199 a 227 C.3) 1 La acción se ejercitó en tiempo, pues la preclusión de la investigación quedó ejecutoriada el 6 de octubre de 2008 (Cfr. fl. 198 vto. C.2), y la demanda se presentó el 10 de agosto de 2009 (Cfr. fl. 2 C.1). No sobra

señalar que conforme a certificación de la Procuraduría 26 en lo administrativo de Ibagué la actora había presentado el 8 de mayo de 2009 solicitud de conciliación extrajudicial , trámite en el que se había señalado fecha para el 1° de septiembre de 2009, la que no se llevó a cabo toda vez que el trámite culminó fallido en agosto de 2009 por vencimiento del término de 3 meses (Cfr. fls. 78 y 79 C.1). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 4 Expediente 42132

Apelación: Apeló la demandada. Alega que conforme a las pretensiones el título de imputación es el de falla en el servicio probada correspondiendo a la actora probar los elementos de la responsabilidad. Señala que la Fiscalía obró conforme a la ley sin haber quebrantado los derechos del demandante, lo que sumado a la brevedad de la detención no puede considerarse privación injusta de la libertad (Cfr. fls. 233 a 236 C.3).

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: El problema jurídico consiste en determinar si la privación de la libertad fue injusta, lo que implica previamente determinar cuál es el título de imputación aplicable al caso. Fueron allegadas copias del proceso penal (Cfr. C. 2), con fundamento en las cuales se tiene acreditado lo siguiente: (i) Con informe del 9 de abril de 2007 la Unidad Investigativa Sijin del

Líbano (Tolima) solicitó a la Fiscalía 41 Seccional de esa misma localidad expedir ordenes de captura, entre otros, contra Marino Bermúdez Marín por los delitos de homicidio y rebelión (Cfr. fls. 21 y 22 C.2). (ii) Mediante Resolución del 10 de abril de 2007 la Fiscalía 41 Seccional de Líbano Tolima libra orden de captura en contra del señor Bermúdez Marín (Cfr. fls. 26 y 27 C.2). (iii) Mediante informe del 12 de mayo de 2007 el Comandante de la Estación de Policía de Guática dejó a disposición del Fiscal 41 Seccional de Ibagué al señor Marino Bermúdez Marin quien fue capturado conforme a la solicitud impartida mediante orden del mencionado despacho judicial dentro del sumario 182175 (Cfr. fls. 227 y 228 C.1, fls. 107 y 108 C.2). (iv) El 14 de mayo de 2007 la Unidad Coordinadora de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito del Líbano – Tolima ordenó librar boleta de encarcelación con destino al Instituto Penitenciario y Carcelario La Cuarenta (Cfr., fl. 77 C.2), a lo que se dio cumplimiento (Cfr. fl. 81 C.2). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 5 Expediente 42132 (v) Al señor Marino Bermudez Marín se le escuchó en indagatoria en la cárcel de varones de la ciudad de Pereira el 15 de mayo de

2007 (Cfr. fls. 113 a 117 C.2). (vi) Mediante Resolución del 19 de mayo de 2007 la Fiscalía 41 Seccional de Líbano Tolima le resolvió la situación jurídica al señor Marino Bermudez Marin sin medida de aseguramiento disponiendo su libertad (Cfr. fls. 47 a 52, 124 a 129, 142 a 147 C.1 y 163 a 168 C.2). (vii) Con Resolución del 19 de septiembre de 2008 se calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación (Cfr. fls. 185 a 198 C.2), decisión que quedó ejecutoriada el 1° de octubre de 2008 (Cfr. fl. 198 vto. C.2) En consecuencia el señor Marino Bermudez Marín estuvo privado de la libertad desde el 12 de mayo de 2007 hasta el 22 de mayo de 2007, fecha en que se libró la boleta de libertad 003 La Fiscalía al calificar el mérito de la investigación penal señaló: “(…) a este proceso se allegó la correspondiente fotografía de éste sujeto (se refiere al supuesto sumariado señor Marino Bermúdez Marín), aportada por la Cárcel donde fue recluido, quien hasta el momento no ha sido identificado plenamente. Se dice que no ha sido identificado plenamente por cuanto el citado sujeto al momento de su indagatoria utilizó el nombre del ciudadano MARINO BERMUDEZ MARIN, a quien posiblemente conoce por ser de la misma región, pero en realidad dicho ciudadano es otro muy distinto a aquél, tal como se

comprobó por esta Fiscalía luego de que fuere capturado el señor MARINO BERMUDEZ MARIN (…), a quien inicialmente se había identificado con el sujeto conocido con el alias de “Maravilla”, pero que efectivamente no es, ya que de acuerdo con las fotografías aportadas por la Cárcel de Picaleña y de la persona aprehendida, no coinciden en nada, aparte de lo anterior ya esto se había presentado en una Fiscalía Especializada de Ibagué, la cual ordenó el respectivo cotejo de dactiloscopia respecto de las huellas dactilares de la persona aprehendida e identificada como MARINO BERMUDEZ MARIN y el sujeto que fue capturado, condenado y que se fugó del citado establecimiento carcelario, el cual arrojó resultado negativo para la identidad de esta persona, ya que las huellas no corresponden con los de la reseña existente en la cárcel, Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 6 Expediente 42132 lo que quiere decir que no se trata de la misma persona, sino que es una suplantación de identidad, de donde, resulta lógico que se deberá proceder inmediatamente a decretar la Preclusión de la Instrucción a favor del señor MARINO BERMUDEZ MARIN (…) y ordenar la cancelación definitiva de todos los registros que por razón de este asunto se hubiere generado en cabeza del mismo. Tal inconveniente se generó en la deficiente investigación adelantada por parte de la Fiscalía 39° Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Lerida, la cual a pesar a pesar de que el sujeto capturado manifestó ser indocumentado, no se

dispuso inmediatamente su reseña y toma de huellas dactilares con el fin de obtener su verdadera identificación (…)” (Cfr. fls. 194 y 195 C.2). La Fiscalía Seccional al disponer la captura del señor Marino Bermúdez Marín obró en forma ligera, por cuanto al tener como cierta la identificación manifestada por el verdadero autor de los hechos, sin contrastar con los demás medios probatorios que reposaban en la actuación, dio lugar a que se vinculara a la actuación a un posible homónimo, como evidente sucedió. Tal ligereza del instructor llevó a que se dispusiera “la vinculación” al proceso de una persona diferente, como quiera que sin mayor verificación optó por disponer la captura, sin haber individualizado plenamente al responsable. Por ello se puede concluir que el daño causado a los demandantes fue directo, actual, cierto y antijurídico, como quiera que el señor Bermúdez Marín y sus hermanos no estaban en la obligación de soportarlo, cuando el fiscal instructor contaba con otros medios probatorios que de haber sido considerados habrían evitado el lamentable equivoco. Entonces, fue irregular el acto de vinculación al proceso, pues se falló en la individualización plena del supuesto responsable del delito investigado. En resumen, se tiene que la Fiscalía concluyó que el demandante era persona totalmente ajena a la investigación y que se trató de una suplantación. De tal que se advierte que el procesado no cometió las conductas ilícitas que se investigaban. En consecuencia, no puede decirse que tal decisión obedeció a la aplicación de alguna de las causales que desvirtúan la antijuridicidad o la

culpabilidad, pues ni siquiera pudo hacerse la imputación objetiva del hecho punible, por lo que frente al sindicado no se configuró la tipicidad de la conducta. De conformidad con lo antes expuesto, no hay duda que se está ante una hipótesis de la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, razón por la cual de paso la privación de la libertad fue injusta y de allí deviene el daño antijurídico padecido por los demandantes. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 7 Expediente 42132 El demandante estuvo privado de la libertad desde el 12 de mayo de 2007 hasta el 22 de mayo de 2007, por el lapso de 11 días. Para la tasación del perjuicio moral el Consejo de Estado ha expresado: “De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad2; en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades3, al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar

directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad4. Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto. Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el Principio Constitucional y a la vez Derecho Fundamental a la igualdad (artículos 13 y 209 C.P.), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante e l cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

2 (pie de página de la cita) Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, exp. 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar. 3 (pie de página de la cita) Cf. Sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 4 (pie de página de la cita) Cf. Sentencia del 11 de julio de 2012, exp. 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23998 y del 13 de febrero de 2013, exp. 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta Sección, y en sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 27289, M.P. Enrique Gil Botero. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 8 Expediente 42132 Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: […] y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el

equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa –se insiste– y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados. Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio.” 5 (resalto y subrayo) Los perjuicios morales corresponden a la presunción de la aflicción padecida por la víctima directa y por sus familiares, de quienes se acreditó el parentesco (Cfr. fls. 24 a 29 C.1). Deberán entonces ser reconocidos a los demandantes los perjuicios morales, destacando que el quantum estimado por el a quo para el afectado directo se tasó en 20 s.m.l.m.v. y conforme a las reglas señalas en el lineamiento jurisprudencial tal perjuicio equivaldría a 15 s.m.l.m.v. ante lo cual el perjuicio moral reconocido a la víctima directa debería ser reducido hasta el quantum señalado. A su vez se deberá reconocer el perjuicio material por lucro cesante conforme a la estimación hecha por el a quo de $125.708 (Cfr. fl. 226 C.3). En conclusión el Ministerio Público considera que en los anteriores términos es viable la conciliación, tomando como referencia la condena de primera

instancia, salvo lo relativo al quantum del perjuicio moral para la víctima directa el que debería ser reducido a 15 s.m.l.m.v.. De los Señores Consejeros, respetuosamente, 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO . Sentencia del 28 de agosto de 2013, Radicación: 05001-23-31-000-1996-0065901 ( 25.022). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 9 Expediente 42132

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Fbo/FMS Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056