PGN - SISTEMA ACUSATORIO - Aplicación de la ley 890 de 2004 para hechos ocurridos durante

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CARLOS ANDRÉS VICTORIA RIZO Señores magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor Javier Zapata Ortiz Bogotá Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Carlos Andrés Victoria Rizo contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Rad. n.º 24.735

Honorables Magistrados: El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, mediante fallo de 25 de abril de 2005, condenó a Carlos Andrés Victoria Rizo como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, a la pena de 64 meses de prisión y multa de $33.911.111, como sanciones principales, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. También le impuso como pena accesoria la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 15 años.

Apelada la decisión por el defensor del procesado, el 11 de julio de 2004, el Tribunal Superior de Cali decidió modificar la entidad de las penas principales impuestas y en su lugar aplicar una sanción privativa de la libertad de 60 meses y una pecuniaria de $29.000.000. El abogado de Victoria Rizo presentó recurso de casación contra la decisión del tribunal y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las previsiones legales; corresponde a la Procuraduría Tercera

Delegada para la Casación Penal conceptuar sobre la viabilidad del recurso. 1

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1. HECHOS El 10 de febrero de 2005, la policía de Cali interceptó a Carlos Andrés Victoria Rizo, que se desplazaba dentro del taxi VBP 289, a quien encontraron en posesión de 987.5 gramos de cocaína, que llevaba en un bolso estilo manos libres, de color beige, adherido a su cuerpo.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 11 de febrero de 2005, la Fiscalía de la URI abrió formalmente la investigación contra Victoria Rizo y le recibió indagatoria por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes el mismo día, dentro de la cual manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada.

La Fiscalía Seccional 113 de Cali resolvió la situación jurídica del encartado mediante resolución del 16 de febrero del mismo año y en ella le impuso detención preventiva como medida de aseguramiento como presunto autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, art. 376 C. P. inciso tercero, que tiene pena de prisión de 6 a 8 años, modificada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Con miras a la aplicación de los beneficios por sentencia anticipada, la fiscalía instructora llevó a cabo diligencia de formulación de cargos a Carlos Andrés Victoria Rizo el 28 de febrero de 2005, en la cual le imputó el delito tipificado por el art. 376 del C. P.

El Juzgado 6º Penal del Circuito de Cali declaró que el trámite de sentencia anticipada se había celebrado conforme al rito legal y profirió sentencia condenatoria. Al momento de dosificar la sanción a Victoria Rizo, el Juzgado aplicó los incrementos punitivos previstos por la Ley 890 de 2004 para el delito 2

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CARLOS ANDRÉS VICTORIA RIZO tipificado en el art. 376 inciso 3º del C. P., norma legal que consideró vigente al momento del hecho y de dictar la correspondiente decisión. Consecuente con lo anterior, el juez de primera instancia realizó las correspondientes operaciones aritméticas sobre los mínimos inicialmente fijados por el art. 376 del C. P., más los incrementos punitivos contemplados en la ley 890 de 2004, y tuvo en cuenta la existencia de una causal genérica de atenuación y ninguna de agravación, por lo cual se situó en el cuarto mínimo de pena. Dentro del margen discrecional que estimó permitido, el juez le fijó a Victoria Rizo la pena mínima de 96 meses de prisión y $50.866.666 de multa, cifras a las cuales restó lo correspondiente a una tercera parte, por haberse sometido el reo a sentencia anticipada en la etapa instructiva. Así las cosas, las sanciones principales fueron 64 meses de prisión y multa de $33.911.111 Inconforme con la anterior decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, en respuesta al cual el Tribunal de Cali estimó que la Ley 890 de

2004 era aplicable al caso estudiado pero modificó aquella sentencia en el sentido de disminuir tanto la pena de prisión, como la de multa, imponiéndole a Victoria 60 meses de privación de libertad y $29.000.000 como pena pecuniaria, en aplicación de una rebaja más favorable prevista en la Ley 960 para casos de terminación anticipada del proceso. Frente a esta nueva providencia, el representante judicial del encartado interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El defensor de Carlos Andrés Victoria Rizo presentó demanda en la cual presenta un cargo al amparo de la causal segunda de casación por no estar la sentencia en consonancia con el pliego de cargos que aceptó el procesado en la diligencia de imputación para sentencia anticipada.

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CARLOS ANDRÉS VICTORIA RIZO Explica el censor que en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada celebrada el 28 de febrero de 2005 no fue mencionada la circunstancia agravante contenida en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, no obstante lo cual tal agravante fue impuesta en las sentencias de primera y segunda instancia, con lo cual resultaron vulnerados el principio de favorabilidad y los derechos al debido proceso y a la defensa, previstos en el art. 29 constitucional. Afirma que el yerro de la primera instancia radica en haber cambiado de manera arbitraria y extralegal las condiciones del acuerdo previo entre el fiscal y el procesado; en tanto que la equivocación de la segunda instancia, se halla en confirmar la decisión anterior y, además, incluir una circunstancia especial de

agravación punitiva adicional, con relación a la cantidad del alcaloide incautado, por lo cual no se reconoció la rebaja de la mitad que le correspondía en aplicación de las normas más favorables de la Ley 906. El censor solicita a la Corte que case el fallo impugnado y profiera uno de reemplazo en el cual condene al procesado a la pena principal de 36 meses de prisión y a las accesorias de rigor, y otorgue el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o en su defecto la reclusión domiciliaria.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En criterio de esta Delegada, la demanda no se ajusta a los requerimientos de la técnica de casación y el cargo propuesto al amparo de la causal segunda carece de asidero, por lo cual solicitará su desestimación.

La incongruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia se configura, en términos generales, cuando el juzgador condena por una conducta distinta a aquella por la cual se le formuló el pliego de cargos o se varió la imputación en la oportunidad debida del juicio, o bien, porque se incluyan circunstancias de 4

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CARLOS ANDRÉS VICTORIA RIZO agravación no formuladas en la imputación, se desconozcan atenuantes que ya se hubieran reconocido, así como las circunstancias genéricas que de alguna manera incidan en la punibilidad, o se modifiquen las formas de participación y culpabilidad que fueron inicialmente imputadas. En el caso sometido a estudio, el trámite procesal se siguió conforme a la Ley 600

de 2000, que era la vigente y aplicable en el momento y lugar de los hechos. Dado que el procesado quiso obtener el beneficio de rebaja de pena por la sentencia anticipada, trámite previsto en el art. 40 de la Ley 600, la formulación de cargos realizada por el fiscal equivale a la resolución de acusación y es en comparación con aquella como debe determinarse la congruencia o no de la sentencia condenatoria que se profiera. En el problema que nos ocupa, en el acta de la diligencia de formulación de cargos realizada el 28 de febrero de 2005 consta, al comienzo de la diligencia, la imputación por el delito contemplado en el art. 376 inc. 3º del C. P. con la modificación introducida por el art. 14 de la Ley 890 de 2004. Asimismo, el acta reza que al momento de preguntarle por su aceptación a los cargos fue reiterada la cita del art. 376 inc. 3º del C. P. aunque sin señalarle expresamente la última cita legal, lo cual no conllevó irregularidad alguna. Así las cosas, lo primero que cabe señalar es que al procesado sí le fue informada la existencia de la Ley 890 que modificó los límites punitivos de los delitos del C. P. En segundo término, se equivoca el censor cuando califica el art. 14 de la Ley 890 como una causal de agravación de la pena, toda vez que en estricto sentido jurídico se trata de una modificación de la sanción penal para la conducta delictiva, de carácter general y abstracto, introducida por la ley; no es, pues, una 5

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circunstancia concreta para el procesado que hubiera debido anunciarse desde la resolución de acusación o la imputación en diligencia de sentencia anticipada. Por lo dicho, no hay lugar a la inconsonancia predicada por el libelista, puesto que el juez profirió la condena de conformidad con los cargos formulados en la diligencia por el fiscal y aceptados incondicionalmente por el procesado. Por lo anterior, la causal de casación invocada no es aplicable al caso concreto y no debe prosperar.

5. CASACIÓN OFICIOSA Dado que del escrito se desprenden posibles vulneraciones a derechos fundamentales del procesado, que el letrado no postuló en debida forma en su demanda, la Procuradora delegada se adentra en el caso para su estudio.

1. Respecto a la aplicación de la Ley 890 de 2004 en el Distrito Judicial de Cali para hechos ocurridos durante el año 2005

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que el sistema acusatorio, y con él todas las normas de orden legal que se expidieron para ponerlo en funcionamiento (la Ley 890 es una de ellas), sólo tienen aplicación conforme al plan gradual establecido, en los tiempos y lugares que corresponden según la misma Ley 906. Esta tesis se formuló desde el 7 de abril de 2005 (sent. 23.612) y se ha mantenido hasta recientes decisiones de 7 de febrero de 2007 (sent. 26.303 y 26.791). Téngase presente que las sentencias proferidas dentro del expediente de Victoria Rizo fueron fechadas el 25 de abril y el 11 de julio de 2005. 6

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Según disposición de la propia Ley 906 de 2004, sólo a partir del 1º de enero de 2006 empezó su aplicación en los Distritos de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. Así las cosas, durante el año 2005 y para hechos ocurridos antes o en ese lapso, en el Distrito Judicial de Cali, era aplicable el procedimiento penal contenido en la Ley 600 y, por ende, era la ley del proceso que aquí nos ocupa, respecto a lo cual no cabe reproche a ninguno de los jueces del mismo.

2. Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad por conflicto de leyes en el tiempo, en relación con la Ley 906 en distritos donde aún no tiene aplicación La Corte ha reconocido la existencia de ciertos casos a los cuales es posible aplicar por principio de favorabilidad lo normado en la Ley 906, en distritos donde todavía no se ha empezado a ejecutar el sistema acusatorio, bajo dos condiciones: primera, que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal, y segunda, que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.

Ahora bien, el alto Tribunal ha dicho que el mecanismo de sentencia anticipada previsto en la Ley 600 no tiene institución que se le asimile en la Ley 906, que implique la aplicación de normas de la última para procurar rebajas de pena más favorables al procesado. Expresamente ha mencionado la Corte, que la aceptación de cargos prevista en los arts. 351, 352, 356 numeral 5º y 367 de la Ley 906 de 2004 tiene coincidencias pero también disimilitudes importantes respecto a la sentencia

anticipada, que impiden su aplicación por principio de favorabilidad1. 1 En ese pronunciamiento se examinó la viabilidad de deducir a un procesado que se sometió a sentencia anticipada “una rebaja hasta de la mitad de la pena” 7

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3. Sobre el caso concreto sometido a estudio El Tribunal de Cali redosificó la sanción impuesta a Carlos Andrés Victoria Rizo y para ello tuvo en cuenta la nueva legislación del sistema acusatorio que todavía no era aplicable en ese distrito judicial, con lo cual resultaron vulnerados su derecho al debido proceso y el principio de legalidad de la pena.

En efecto, para efectos de la nueva dosificación de la pena, el Ad quem tomó como límites de las penas principales, tanto de prisión como de multa, las modificaciones introducidas por la Ley 890 al Código Penal y, además, otorgó una rebaja de pena, de manera oficiosa, conforme al art. 351 de la Ley 906, mayor de la que le correspondía por sentencia anticipada. Contrario a lo anterior, en opinión de la Delegada, la pena que en realidad correspondía a Victoria Rizo debía ser establecida de la siguiente manera: El art. 376 inc. 3º de la Ley 599 (sin la modificación introducida por la Ley 890) establece los siguientes límites punitivos: Prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cien (100) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. impuesta, es decir, la prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de

formulación de imputación. Y se decidió adversamente porque pese a poseer uno y otro mecanismo de terminación anticipada del proceso características comunes, no son iguales, y ello descarta la aplicación favorable a casos de Ley 600 de 2000 de las rebajas más generosas del nuevo sistema, de todas maneras establecidas respecto a delitos con penas incrementadas en virtud de la ley 890 de 2004, a través de la cual se reformó el Código Penal en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002. 8

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CARLOS ANDRÉS VICTORIA RIZO Para la aplicación del mecanismo de cuartos, se procede así: De 72 meses a 96 meses de prisión: Primer cuarto: De 72 a 78 meses.

Segundo cuarto: De 78 meses + 1 día a 84 meses.

Tercer cuarto: De 84 meses + 1 día a 90 meses.

Último cuarto: De 90 meses + 1 día a 96 meses.

Tanto el A quo como el Ad quem se ubicaron dentro del primer cuarto, y en él escogieron el mínimo, dada la ausencia de circunstancias de agravación y la existencia de una circunstancia de atenuación punitiva. Así las cosas, la pena es de 72 meses. A esta cifra se le disminuye una tercera parte, equivalente a 24 meses, porque el condenado se acogió a sentencia anticipada desde la etapa instructiva del proceso, lo cual nos arroja un tiempo de 48 meses de prisión. La multa establecida de 100 a 1000 salarios mínimos, aplicado el mismo

procedimiento, quedaría así: De 100 a 325 salarios De 325 a 550 salarios De 550 a 775 salarios De 775 a 1000 salarios. La multa será de 100 salarios mínimos, reducida en una tercera parte equivalente a 33.33, con lo cual la pena definitiva de multa será de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9

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CARLOS ANDRÉS VICTORIA RIZO Así las cosas, las sanciones definitivas, de acuerdo con la Ley 599 vigente al tiempo de comisión del hecho, deberían ser 48 meses de prisión y 66.66 salarios mínimos de multa ($ 25.430.796,6662), que son inferiores a las penas impuestas por el Tribunal (60 meses de prisión y $ 29 millones de multa) con vulneración del principio de legalidad de la pena.

6. PETICIÓN Así las cosas, la Procuradora Tercera Delegada solicita a la Corte Suprema de

Justicia: a. Desestimar la demanda de casación presentada.

b. Casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, condenar al procesado Carlos Andrés Victoria Rizo a las penas principales de 48 meses de prisión y multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2005. Igualmente, a la pena accesoria de interdicción de derechos por un tiempo igual al de la pena principal. Atentamente,

MARTA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 7 de mayo de 2007 Rad. 24.735 MLZA/mcya 2 El salario mínimo mensual vigente durante 2005 era de $381.500,10. 10