PGN - SISTEMA ACUSATORIO - Asistente de audiencia - fiscal, procesado, defensor, ministeri

1 Procurador General Bogotá, D.C., abril 25 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref : Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12 de la Ley 890 de 2004, que adicionó el inciso segundo del artículo 454 de la Ley 599 de 2000.

Actor: GONZALO RODRIGO PAZ MAHECHA y otros

Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

Expediente No. D-5667 Concepto No. 3804 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Carta, instauró el ciudadano GONZALO RODRIGO PAZ MAHECHA y otros contra el artículo 12 de la Ley 890 de 2004, que adicionó el inciso segundo del artículo 454 del Código Penal.

1. Planteamientos de la demanda Para los accionantes, la norma acusada, desconoce además del preámbulo, los artículos 1, 13 y 29 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. La norma acusada contradice el axioma “nullun crimen sine iniuria”, pues no es suficiente para la punibilidad la simple contradicción formal entre la conducta y las normas positivas (antijuridicidad formal) sino que es necesaria, además, la lesividad de la conducta respecto de bienes jurídicos (antijuridicidad material). 1.2. La negativa deliberada a cumplir las órdenes del juez o magistrado por

parte de “el asistente a audiencia ante el juez que ejerza la función de control de 2 Procurador General garantías, el juez de conocimiento, ante el tribunal o la Corte Suprema de Justicia” carece de “dañosidad social” ya que define típicamente una conducta que está lejos de poder afectar gravemente la eficaz y recta impartición de justicia. 1.3. Un hecho inocuo, como una simple desobediencia, que hasta entonces, era una falta de marcado carácter correctivo y disciplinario, al elevarse a la categoría de delito, por capricho legislativo sin justificación alguna y señalarle una pena de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos, sólo puede catalogarse como “un exceso de poder” que desconoce los valores superiores consagrados en la Carta Política y vulnera el principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 1.4. Se otorga al funcionario judicial una discrecionalidad para que sea él y no el tipo penal, el que defina la conducta punible, lo que conduce a la arbitrariedad y desconoce el principio de legalidad y taxatividad consagrados en el artículo 29 Superior.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. Si el tipo penal consagrado en el artículo 12 de la Ley 890 de 2004 desconoce el principio de legalidad y taxatividad consagrados en el artículo 29

Superior. 2.2. Si la pena señalada para el supuesto normativo contenido el artículo 12 de la Ley 890 de 2004, desconoce el derecho a la igualdad y los principios de

razonabilidad y proporcionalidad. 3 Procurador General Al respecto, la Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Antecedentes legislativos del artículo 12 de la Ley 890 de 2004 3.1. Mediante el Acto Legislativo Nº. 003 de 2002 varias disposiciones de la Constitución Política fueron reformadas con el propósito de modificar “el sistema judicial penal”, en particular, “la estructura del esquema de procesamiento penal colombiano”.1 Se pretendía adoptar “una estructura de clara tendencia acusatoria, en donde el eje del proceso fuera el juicio oral y, por esta vía, se respetaran de mejor manera los derecho de los ciudadanos durante la investigación y el juzgamiento”2.

Del proyecto original sólo se dejaron los artículos que guardaban una íntima relación con la implementación del sistema acusatorio, teniendo en cuenta el marco competencial expresamente definido por el constituyente en esa oportunidad, determinación que en consecuencia, hizo necesaria la desacumulación de proyectos de ley que inicialmente se habían adicionado a la iniciativa de la Fiscalía.3. El proyecto que se presentó finalmente4, estaba conformado, en primer lugar, por una serie de disposiciones que establecían los topes máximos de la pena de prisión que podía imponerse como resultado de la comisión de un delito. Se propusieron, así mismo, una serie de cambios a las penas de prisión señaladas en el Código Penal respecto de delitos específicos, considerados de gran impacto social. En segundo lugar, se establecieron una serie de reglas que reconocen la

aplicación del sistema de cuartos como criterio para la tasación de la pena. En tercer lugar, y con el propósito de descongestionar la unidad de fiscalía dedicada a 1 Cfr Presentación del Fiscal Genera de la Nación del Proyecto de Acto Legislativo Nº. 237 de 2002. Gaceta del Congreso Nº. 134 de 2002. Dicho proyecto se convirtió finalmente el Acto Legislativo Nº. 003 de 2002 que reforma los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política. 2 Ibid. Presentación del Ministro del Interior del Proyecto de Acto Legislativo Nº. 237 de 2002 ©) ante el Congreso. 3 . Ponencia para primer debate del Proyecto de Ley Nº. 01 de 2003 (Senado) “Por el cual se modifica y adiciona el Código Penal”. 4 Ibid. 4 Procurador General la investigación del secuestro, se propuso el delito autónomo de “el ejercicio arbitrario de la custodia del hijo menor”. En cuarto lugar, se modificaba el artículo 444 y, se adiciona el Título XVI del Libro Segundo del Código Penal, denominado “De los delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia” el capítulo IX “Delitos contra medios de prueba y otras infracciones”. Tal como se señala en la ponencia, dadas las particularidades que en adelante tendría el sistema de investigación y juzgamiento en materia penal, se hacía conveniente el tomar medidas que asegurarán la efectividad de las diligencias y etapas procesales de la manera más segura y pronta. En efecto, entre otros, los artículos 46 y 47 del proyecto de Ley 01/03 – Senadoy 25/04 Cámara )

convertido posteriormente en la Ley 890 de 2004, adicionaron el Título XVI del Libro Segundo del Código Penal, denominado “De los delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia”. 3.2. El artículo 46 establecía: El título XVI, libro segundo del Código Penal, denominado delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia tendrá el siguiente capítulo noveno y los siguientes artículos: “Capítulo IX” “Delitos contra medios de prueba y otras infracciones “Artículo 454 AAmenazas a testigo (…). “Artículo 454 BOcultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.(…). “Artículo 454CImpedimento o perturbación de la celebración del juicio oral. (…). “454 D. Perturbación o alteración de las audiencias. (…)”. En el artículo 47 se decía: “El inciso segundo del artículo 454 del Código Penal quedará así: 5 Procurador General “La misma pena fijada en el inciso anterior se le impondrá al asistente a audiencia ante el juez que ejerza la función de control de garantías, ante el juez de conocimiento, ante el tribunal o la Corte Suprema de Justicia, que se niegue deliberadamente a cumplir las órdenes de juez o magistrado”. (se subraya) Posteriormente, el citado artículo 47, en el pliego de modificaciones que se propuso al articulado original se convirtió en el artículo 9° y finalmente, en el artículo 12 de la Ley 890 de 2004 5. 3.3. La norma demandada -artículo 12 de la Ley 890 de 2004que adicionó el inciso segundo del artículo 454 del Código Penal, está ubicada en el Título XVI

del Libro Segundo del Código Penal, denominado “De los delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia”. El Capítulo octavo “Del fraude procesal y otras infracciones”, está conformado por los artículos 453 y 454. El artículo 453 fue modificado por el articulo 11 de la Ley 890 del 2004 y el artículo 454 fue adicionado, por la norma acusada, cuyo texto original es el siguiente: “Fraude a resolución judicial. El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. El inciso adicionado por el artículo 12 de la Ley 890 de 2004, establece: “La misma pena fijada en el inciso anterior se le impondrá al asistente a audiencia ante el juez que ejerza la función de control de garantías, ante el juez de conocimiento, ante el tribunal o la Corte Suprema de Justicia, que se niegue deliberadamente a cumplir las órdenes de juez o magistrado”. (norma acusada) 5 Gacetas del Congreso N°s. 134 de 2002, 237 de 2002, 345 de 2003,642 de 2003, 217 de 2004. 6 Procurador General 3.4. Conforme a este trámite legislativo, ha de decirse, que el artículo 12 de la Ley 890 de 2004, objeto de demanda, no es el resultado de un capricho del legislador, sino que el mismo hace parte de la política criminal del Estado Colombiano 6.

No obstante lo anterior, se observa, en primer lugar, que la norma acusada resulta ambigua, en tanto no determina ni califica, la clase órdenes emanadas del juez o magistrado que por el hecho de no ser cumplidas generan la sanción penal prevista en el inciso primero del artículo 454 de la Ley 599 de 2000.

4. Análisis de la norma acusada. El ius puniendi en el Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y taxatividad. 4.1. El debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás potestades, la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico.

Los principios básicos del debido proceso en materia penal están sintetizados en el inciso segundo del artículo 29 Constitucional, que establece: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 4.2. El ejercicio del ius puniendi en el Estado Social y democrático de derecho, como bien afirma Santiago Mir Puig7, debe respetar las garantías propias del Estado de derecho, esto es las que giran en torno al principio de legalidad. Pero al mismo tiempo, debe añadir nuevos cometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías puramente formales y aseguren un servicio real a todos los 6 Mediante el acto legislativo N°. 003 de 2002, varias disposiciones de la Constitución Política fueron reformadas con el propósito de modificar el Sistema Judicial Penal y en particular la estructura del esquema

del procedimiento pernal Colombiano) ( artículos 116, 250 y 251 de la C. Po. ) 7 Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Cap. II “ FUNCIÓN DE LA PENA Y TEORÍA DEL DELITO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO” pp. 75 y ss. 7 Procurador General ciudadanos y no puede, pues, el derecho penal, renunciar a la misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla por y para los ciudadanos. Lo anterior se concreta , en que (i) El derecho penal de un Estado social y democrático de derecho debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos entendidos como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos para sus bienes jurídicos fundamentales– bienes no en un sentido naturalista ni ético individual, sino como posibilidades e participación en los sistemas sociales –. El derecho penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de proporcionalidad. (ii) Un derecho penal democrático debe desarrollarse con estricta sujeción a los límites propios del principio de legalidad, tanto en su vertiente formal -solo pueden establecer delitos y penas disposiciones dotadas de rango de ley anteriores al hecho enjuiciado- , como en su realización materialexigencia de determinación de las proposiciones jurídico penales-. (iii) El planteamiento democrático no sólo debe defender de los delincuentes a la mayoría, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento.

4.3. El principio de legalidad, se encuentra reconocido en los artículos 6,28,29 de la Carta Política y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El principio de legalidad, se encuentra ligado a otros como la tipicidad y la taxatividad, que constituyen un conjunto irreductible de garantías en favor de los individuos y la sociedad. Se proyecta como una actualización de la prohibición de arbitrariedad. 8 Procurador General El principio de legalidad, es uno de los pilares básicos del Estado de derecho, en tanto es una garantía de la libertad y la seguridad individual de las personas a quienes van dirigidas las normas que permite que éstas conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus actos. El postulado del positivismo jurídico clásico es el principio de legalidad formal, o mera legalidad. En el constitucionalismo, tal como resulta de la positivación de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la primera revolución se expresó mediante la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, del principio de mera legalidad, esta segunda revolución se ha realizado con la afirmación del que podemos llamar “principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial)”8. Este cambio de paradigma se puede expresar, en palabras de Ferrajoli, en que la legalidad merced a esto, resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser del derecho y también la de su deber ser. Esto es, se produce un cambio de naturaleza en la legalidad positiva del Estado constitucional del derecho. Esta ya

no es solo mera legalidad (condicionante), sino asimismo (estricta legalidad) condicionada por los vínculos de contenido que le imponen los derechos fundamentales. 4.4. El legislador está obligado a definir de manera precisa la conducta que constituye delito. La tipicidad es el desarrollo del principio “nullun crimen, nulla poena sine lege” y se erige como una garantía de la persona frente al poder punitivo del Estado.

Esa Corporación ha sostenido: 8 Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías.

9 Procurador General “En efecto, únicamente si las descripciones penales son taxativas, pueden las personas conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos y la labor de los jueces, en el proceso de adecuación típica, se limita a determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acuso cometió o no el hecho punible que se le imputa. Por ello, esta Corporación ya había destacado en anteriores oportunidades, la importancia de este principio de taxatividad o estricta tipicidad.” (sentencia C559 de 1999). Un análisis del artículo 12 de la Ley 890 de 2004, objeto de tacha constitucional, a luz de los principios de legalidad y de tipicidad, permite afirmar que la misma resulta claramente contraria al ordenamiento superior. En efecto, la indeterminación de la norma acusada es, tan ostensible, que al no precisar claramente, ni permitir que se determine, la clase órdenes emanadas del juez o magistrado que por el hecho de no ser cumplidas deliberadamente generan la sanción penal prevista en el inciso primero, que es la de prisión de uno (1) a

cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, bien podría concretarse en el absurdo, a manera de ejemplo, que una orden como “silencio en la sala”, terminara por restringir el derecho a la libertad individual de cualquiera de los “asistentes a audiencia” que son los sujetos a los cuales va dirigida, con la consecuente penalidad en ella señalada. La indeterminación del precepto acusado, también ha de predicarse, en en relación con los sujetos a los cuales va dirigida la norma: el “asistente a audiencia”. En efecto, son varios los sujetos que pueden encontrarse presentes en dicha audiencia: fiscal, procesado, defensor, Ministerio público, terceros intervinientes y público en general. Entonces ha de entenderse como en el ejemplo anterior, que la norma va dirigida a todos éstos? La imprecisión y vaguedad del artículo 12 de la Ley 890 de 2004, desconoce el principio de legalidad que, como se dijera, se encuentra condicionado por los vínculos de contenido que le imponen los derechos fundamentales y, por ende, resulta contrario a la Carta Política. 10 Procurador General

5. El fin de la pena y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

El desconocimiento del derecho a la igualdad. 5.1. El artículo 1º de nuestra Constitución Política dispone: “Colombia, es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la

solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. La Constitución Política permite al Estado colombiano otorgar un fundamento político a la función de prevención de la pena. Subsumir el fundamento de la función preventiva de la pena en el fundamento político que supone la concepción de Estado social y democrático de derecho, no constituye sólo una aspiración más o menos subjetiva, sino el punto de partida. Los límites que el fundamento funcional impone al ius puniendi, como el principio de subsidiariedad del derecho penal, ha de constituir la última ratio. 5.2 Toda intervención estatal en los derechos fundamentales para que pueda ser considerada legítima debe analizarse a la luz de los de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En cuanto a la idoneidad, que tiene relación con el fin que se pretende alcanzar. Tal como se estableció en el primer aparte de este concepto, se tiene que la norma demandada formaba parte la política criminal del Estado Colombiano, por medio de la cual se pretendía adoptar “una estructura de clara tendencia acusatoria, en donde el eje del proceso fuera el juicio oral y, por esta vía, se respetaran de mejor manera los derecho de los ciudadanos durante la investigación y el juzgamiento”. Sin embargo, el que no se diga en el precepto qué órdenes son las que pueden poner en movimiento el aparato estatal, no permite afirmar que ella es suficiente para asegurar el correcto desarrollo de las audiencias propias del sistema penal que introdujo el constituyente derivado. 11 Procurador General Respecto de la necesariedad que debe de realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido, que en el caso bajo examen, es el de la libertad

individual, no se observa ningún parámetro de racionalidad, como tampoco de razonabilidad al disponerse, por parte del legislador, que el incumplimiento deliberado de una simple orden, como la que pone orden en la sala de audiencias, se equipare al fraude de una resolución judicial, y darle un mismo tratamiento punitivo. A todas luces el quantum de la pena establecido por el legislador, resulta desproporcionado. Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo fundado en la dignidad y solidaridad humana. La restricción que el legislador hace del derecho a la libertad personal, ha de hacerse con la medida más favorable para el derecho intervenido, en tanto, como se dijera, el ius puniendi, como el principio de subsidiariedad del derecho penal, ha de constituir la última ratio. Cabe anotar, además, que el legislador en el artículo 143 de la Ley 906 de 2004, tomó algunas medidas que contemplan supuestos de hecho similares al del precepto acusado, tutelando mediante medidas correccionales, el bien jurídico que se pretendía tutelar. 5.3. Finalmente, ha de decirse, que si bien los accionantes no formulan un cargo concreto, por lo que consideran se contraría el derecho a la igualdad, éste resulta vulnerado, en el sentido de aplicar la misma sanción a comportamientos completamente diferentes, como son los contenidos en el inciso primero del artículo 454 del Código Penal, que se refiere a las conductas desplegadas para sustraerse al cumplimiento de obligaciones impuestas en resolución judicial (inciso primero ) y el descrito en la norma sub examine que se refiere a órdenes

impartidas por juez o magistrado en audiencia a cualquiera de los asistentes. 12 Procurador General Así las cosas, resulta claro que la disposición acusada es contraria al ordenamiento Superior, en tanto desconoce los artículos 1º, 2º, 6°, 13, 29 y 93 de la Constitución política y por lo tanto, se solicitará a esa Corporación declarar la inexequibilidad de la misma.

6. Conclusión Por lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD del artículo 12 de la Ley 890 de 2004 que adicionó el inciso segundo del artículo 454 de la Ley 599 de 2000.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General De la Nación SPTB/S. Romero/ncdem