PGN - SISTEMA ACUSATORIO - Declaración contra parientes

Bogotá, D.C., abril 4 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 inciso tercero; 4, inciso primero; 8, inciso primero y literal b); 20, inciso segundo; y, 192, numerales 5 y 6 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal

Demandante: EDGAR SAAVEDRA ROJAS

Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA

Expediente No. D-5464 Concepto No. 3786 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y en virtud de la designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución N° 052 del 22 de febrero de 2005, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano EDGAR SAAVEDRA ROJAS, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º de la Carta, solicita se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2, inciso tercero, 4, inciso primero (sólo por la posible violación del derecho a la igualdad); 8, inciso primero y literal b); 20, inciso segundo; y 192, numerales 5 y 6 de la Ley 906 de 2004.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. El artículo 2, inciso tercero de la Ley 906 de 2004 al consagrar la norma

rectora de la libertad amplió las circunstancias excepcionales en las cuales la Fiscalía General de la Nación está facultada para realizar capturas, porque señala que podrá ejercer esa atribución cuando, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar mandamiento escrito. 2 A juicio del actor, el legislador debió establecer determinadas exigencias mínimas que destaquen el carácter excepcional de las capturas efectuadas por la Fiscalía, como ciertas causales de procedencia y la existencia de un mandamiento escrito y motivado. Ante la vaguedad de la norma, no se protege el derecho a la libertad, pues la amplitud de la misma propicia el ejercicio arbitrario de la captura, dada la tendencia judicial a ordenar la privación de la libertad “de manera ligera, rápida y superficialmente”. 1.2. La expresión “y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” del artículo 4 de la Ley 906 de 2004 institucionaliza la desigualdad entre los sujetos procesales porque se redactó de conformidad con los incisos segundo y tercero del artículo 13 constitucional y no con los “parámetros políticos señalados en la norma superior”. La especial protección consagrada en los incisos segundo y tercero del artículo 13 constitucional, se materializa a través de políticas y programas sociales, cuyo desarrollo está a cargo de las ramas ejecutiva y legislativa, pero no a la judicial. En desarrollo del proceso penal el funcionario judicial no está obligado a proteger

especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta, como lo impone la norma, pues cualquier procesado, sea indigente, minusválido o enfermo mental, debe ser tratado, durante la actuación, igual a los demás sujetos procesales, sin preferencias o medidas de protección especiales. 1.3. La expresión “una vez adquirida la condición de imputado”, del inciso primero del artículo 8 de la Ley 906 de 2004 limita inconstitucionalmente el derecho a la defensa, que está consagrado en el artículo 29 superior sin restricciones temporales, como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 1993 al señalar que el derecho a la defensa debe ser garantizado en la etapa de investigación previa o preliminar. 3 Se limita el derecho a la defensa por cuanto la condición de imputado se adquiere con la captura o la formulación de imputación, y hasta ese momento el fiscal es soberano en la investigación, la adelanta sin una contraparte que ejerza la contradicción y pueda solicitar pruebas por el tiempo que ese funcionario desee, violando los derechos del sindicado. Aunque el esquema procesal haya variado, no así el derecho constitucional fundamental a la defensa, el cual debe garantizarse desde la etapa preprocesal aunque no exista recaudo probatorio, porque la defensa puede indagar en búsqueda de pruebas para el juicio oral, participar en la práctica de las anticipadas, técnicas o periciales. Añade que, conforme a la Ley 906 de 2004, adquirida la condición de imputado, el

derecho a la defensa no está plenamente garantizado, pues éste carece de la posibilidad de solicitar pruebas, lo que demuestra la vulneración de los derechos de contradicción y defensa. 1.4. El literal b) del mismo artículo 8 también es inconstitucional porque amplía el derecho a no declarar a grados de parentesco civil no previstos en el artículo 33 constitucional, el cual lo restringe expresamente al primero civil. Esta extensión de la prerrogativa constitucional puede afectar a la administración de justicia. 1.5. El artículo 20, inciso 2º de la Ley 906 de 2004,debe ser declarado inexequible porque modifica el principio constitucional de la no reformatio in pejus, cuando amplía su alcance a todo tipo de apelaciones. El artículo 31 constitucional consagra esta garantía únicamente respecto de las sentencias, en tanto que la disposición demandada la extiende a toda clase de decisiones, es decir, incluyendo los autos interlocutorios, modificando en este sentido el texto constitucional. 1.6. Por violar el principio de non bis in ídem, consagrado en la Constitución, el artículo 8 numeral 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 numeral 7 del Pacto Universal de Derechos Humanos, el actor solicita 4 la inexequibilidad del artículo 192 numerales 5 y 6 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la acción de revisión procede cuando existe una sentencia judicial ejecutoriada y de prosperar la demanda se produce un nuevo juzgamiento. Las citadas normas de derecho internacional prohíben este nuevo juicio cuando se ha dictado un fallo absolutorio ejecutoriado, por ello sólo sería admisible la acción

de revisión cuando se cuestionan sentencias condenatorias, en cuanto se crea la expectativa de obtener un fallo absolutorio, expectativa que a juicio del demandante se constituye en una garantía constitucional, bajo el entendido que según el artículo 94, además de los enunciados en la Carta Política, existen otros derechos fundamentales. Cuando la acción de revisión se sustenta en que la sentencia absolutoria fue obtenida por un procedimiento ilícito, podría sostenerse que tales decisiones carecen de fuerza de cosa juzgada, sin embargo el principio constitucional vulnerado es una norma de carácter absoluto que no admite excepciones ni hace distinciones.

2. Problemas jurídicos a resolver Para resolver los cargos planteados en la demanda debe establecerse: 2.1. Si el artículo 2° de la Ley 906 de 2004 al consagrar el principio de libertad personal extiende los eventos en los cuales procede en forma excepcional la captura por orden de la Fiscalía sin control judicial, y si su regulación adolece de una omisión legislativa inconstitucional al no señalar las exigencias mínimas para que el ente acusador ejerza esa atribución. 2.2. Si dentro del proceso penal no es posible reconocer el principio de igualdad en las mismas condiciones que está consagrado en el artículo 13 incisos 2 y 3 de la Constitución, porque lo allí previsto sólo se debe materializar en programas sociales y no compromete a la rama judicial porque en sus actuaciones debe tratar 5 igual a los procesados que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta y a los demás. 2.3. Si en virtud del inciso primero del artículo 8 ídem, que se ocupa de

consagrar las normas rectoras relativas a la defensa, no cabe su ejercicio antes de adquirir la condición de imputado y de ser así, si ello vulnera este derecho fundamental en los términos reconocidos en el artículo 29 constitucional. 2.4. Si el literal b) de la misma disposición que reconoce el derecho a no declarar contra parientes dentro del cuarto grado de parentesco civil, extiende inconstitucionalmente la cobertura del derecho a no incriminar consagrado en el artículo 33 de la Carta Política. 2.5. Si el artículo 20 inciso segundo de la Ley 906 de 2004 es inconstitucional porque amplía la garantía de no reformatio in pejus a otras decisiones distintas a la sentencia. 2.6. Si cuando prosperan las causales de revisión previstas en el artículo 196, numerales 5 y 6 ídem dentro de un proceso que ha culminado con sentencia absolutoria, se produce un nuevo juzgamiento de una conducta respecto de la cual existía cosa juzgada que vulnera el principio constitucional de non bis in ídem. Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales considera:

3. Naturaleza de las normas rectoras del procedimiento penal. De la libertad y la igualdad Dos características esenciales de los principios rectores deben recordarse en aras de resolver el problema jurídico planteado: i) Sirven como normas orientadoras en la labor hermenéutica que deben realizar los operadores jurídicos para aplicarla al caso concreto, y ii) como principios de derecho no agotan toda su regulación y desarrollo en si mismos, pues suelen materializarse y estar implícitos en reglas

jurídicas aunque “Los principios cumplen también una función de regulación de la 6 conducta, especialmente de la conducta consistente en establecer normas o en aplicar las normas existentes a la resolución de casos concretos, esto último (la dimensión directiva de los principios el relación con los órganos aplicadores) ocurre cuando no existen reglas específicas aplicables, cuando éstas presentan problemas de indeterminación en su formulación, o cuando las reglas existentes parecen estar en conflicto con los principios que las justifican o con otros principios del sistema.” (Ilícitos atípicos, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Editorial Trotta, pág. 18). En efecto, dentro de los sistemas jurídicos hay dos categorías de normas: los principios y las reglas, categorización que en la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal, se encuentra en el titulo preliminar en donde se enuncian los principios que justifican las reglas procesales, las pautas específicas que deben guiar el desarrollo de la acción penal. Dos de estos principios son los de libertad e igualdad, sobre los cuales recae parcialmente la demanda del actor. Veamos: 3.1. El principio rector de la libertad es norma de interpretación de las disposiciones que dentro del mismo articulado de la Ley 906 de 2004 se ocupan de regular la figura de la captura sin previa orden del juez de control de garantías 3.1.1. A juicio del demandante el inciso final del artículo 2 ídem, es inconstitucional porque en razón a su vaga redacción y a la ausencia de unas exigencias mínimas, amplía los casos excepcionales en que, por autorización constitucional, la Fiscalía

General de la Nación puede ordenar capturas sin el control previo del juez de garantías. La demanda estaría llamada a prosperar si el artículo 2° fuera la única disposición que dentro del nuevo sistema procesal penal se encargara de desarrollar la potestad atribuida a la Fiscalía en el artículo 250, numeral 1° inciso final de la Constitución, y por tanto la única aplicable, pues sería a todas luces muy precaria su reglamentación. Sin embargo, varias son las disposiciones de la Ley 906 de 7 2004 que se ocupan de fijar los parámetros para que el ente investigador acuda a tan excepcional facultad. 3.1.2. En efecto, en virtud del artículo 250, numeral 1 de la Constitución , tal como fue modificado por el Acto Legislativo No. 3 de 2002, es la ley la que debe fijar los límites y eventos en que procede la captura por parte de la Fiscalía General de la Nación. Así, el legislador se ocupó de regular esta figura en distintas disposiciones de la Ley 906 de 2004, así: 3.1.2.1. En el inciso final del artículo 2°, según el cual “En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes”, disposición que, como se indicó en precedencia, consagra un principio orientador de la interpretación de las restantes disposiciones legales y

que al mismo tiempo les sirva de fundamento. 3.1.2.2. El artículo 114, numeral 7, reconoce que es una atribución de la Fiscalía “ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”, la cual a partir de ese momento adquiere la condición de imputado y goza entre otros, del derecho a su defensa, la material y la técnica. 3.1.2.3. En relación con los casos en que procede la captura, en primer lugar, el artículo 119 ídem precisa que “Si el registro y allanamiento tiene como finalidad única la captura del indiciado, imputado o condenado, sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva”. 3.1.2.4. Y del mismo modo, en el Capítulo II relativo a la captura, el artículo 300, con claridad incuestionable determina que la captura excepcional a la que se 8 refiere el inciso final del artículo 250 numeral 1° de la Carta Política sólo es procedente cuando se cumplan las siguientes condiciones: 3.1.2.4.1. Exclusivamente en los eventos en que proceda la detención preventiva. 3.1.2.4.2. Que en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada. 3.1.2.4.3. Que no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y, 3.1.2.4.4. Que concurra al menos una de las siguientes causales: 3.1.2.4.4.1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.

3.1.2.4.4.2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación. Reitera el artículo 300 lo que ordena el artículo 2° acusado, es decir, que en estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la captura, para que en audiencia preliminar se realice el control de la actuación del fiscal. Como se puede advertir, el legislador sí estableció las reglas que desarrollan la disposición constitucional supuestamente vulnerada, y lo hizo atendiendo justamente a los condicionamientos que, como consecuencia de un análisis parcial y unidimensional, se adujeron por el demandante como omitidos. Por lo anterior, la demanda formulada contra el inciso final del artículo 2° de la ley 906 de 2004, a juicio de la Procuraduría Auxiliar no debe prosperar. 3.2. La protección de las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta se impone, por virtud del artículo 13 constitucional, a todos los servidores públicos y las autoridades de la República, incluyendo a quienes conforman la rama judicial del poder público 9 3.2.1. El actor edifica el cargo en una errada interpretación de la protección que impone el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política, pues considera que las medidas de protección especial a este sector de la población sólo se concretan en acciones de carácter social ajenas a la función de administrar justicia. 3.2.2. Nada más equivocado. En primer lugar adviértase que la disposición constitucional no vincula exclusivamente a la administración pública y al legislador,

y tampoco excluye tácita o implícitamente a la rama judicial como con singular ligereza lo estima el actor. El inciso final del artículo 13 constitucional vincula a todos quienes conforman la organización estatal cuando dispone que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Sin duda, este precepto de conformidad con el artículo 2° constitucional implica tanto la prohibición de trato discriminatorio a este grupo poblacional, como la realización de acciones positivas de modo que los factores que determinen su situación de debilidad sean menguados y así se establezcan verdaderas condiciones de igualdad sustancial con quienes afortunadamente no están afectados por las mismas circunstancias. Sabido es que cualquier trato diferente no es discriminatorio y, por lo tanto, cualquier norma que lo autorice tampoco ha de ser tachada prima facie de inconstitucional, pues dentro de la evolución del derecho y de los Estados se ha superado la idea de igualdad formal dando paso a la verdadera igualdad, la igualdad material, la que supone tratamiento diverso a situaciones distintas e igual trato entre pares. Por esto, el legislador, reconociendo que el inciso final del artículo 13 constitucional también debe tener cabida en el sistema de justicia penal, señala como principio rector (mandato y regla de interpretación de las demás normas), que los servidores judiciales están obligados a adelantar aquellas acciones positivas a favor de quienes se hallan en circunstancias de debilidad

10 manifiesta, norma que los habilita para dar trato desigual más no discriminatorio a esta clase de intervinientes en la actuación penal. 3.2.3. El Comité de Derechos Humanos en la Observación General N° 18, ha afirmado que una diferenciación de trato basada en criterios razonables y objetivos -como lo son las circunstancias de debilidad manifiesta-, no constituye una discriminación. De otra parte, la protección especial a que alude el texto legal demandado, en incuestionable conformidad con la Constitución, establece la realización de tales acciones positivas a favor no sólo del procesado que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de cualquiera de los intervinientes dentro de la actuación penal, lo cual incluye a las víctimas, e incluso al Fiscal si por sus condiciones físicas no le es fácil acceder al lugar de las audiencias, por ejemplo. Conviene aclarar que esta arista del principio rector de igualdad dentro del proceso penal, logra su materialización no mediante atenuantes, diminuentes o excluyentes punitivos como parece entenderlo el ciudadano Saavedra Rojas, sino a través de medidas como la defensa pública para el imputado que carece de recursos económicos para realizar su defensa, así como la asistencia jurídica gratuita a las víctimas que se encuentran en similares circunstancias, o la sustitución de la detención preventiva para quienes por su condición física se encuentran en imposibilidad de soportar la privación de la libertad. No se trata entonces de reconocer beneficios punitivos o procesales en forma gratuita, sino de cristalizar el principio de solidaridad que justifica y es fundamento

de cualquier forma de organización social civilizada, y que naturalmente debe estar presente dentro de un Estado que se proclama como social de Derecho. Al margen de lo indicado, no se encuentra cuáles son los parámetros políticos que según el actor están consagrados en el artículo 13 constitucional y que determinan 11 que de el sólo son aplicables los incisos 2 y 3 de esa norma, lo cual pone en evidencia la ausencia de fundamento del cargo, cuyo apoyo navega en el etéreo deber ser del actor.

4. El derecho a la defensa en la investigación previa a la imputación 4.1. Afirma el ciudadano Saavedra Rojas que la expresión “una vez adquirida la condición de imputado”, incluida en el inciso 1º del artículo 8 de la Ley 906 de 2004 restringe el ejercicio del derecho a la defensa durante la etapa previa a la vinculación al proceso, y que el artículo 29 superior consagra esta garantía para todos los estadios de la actuación penal, razón por la cual el desconocimiento del derecho a la defensa del no imputado resulta inconstitucional. 4.2. Sea lo primero recordar, que el artículo 8° parcialmente demandado consagra dentro del título preliminar una serie de garantías reconocidas a quien ha adquirido la condición de imputado, esto es, quien ha sido capturado o vinculado mediante formulación de imputación o declaratoria de persona ausente al proceso penal, excluyendo como destinatario de las mismas a quien sólo puede ser llamado como indiciado porque en su contra no se ha formulado una imputación ante la insuficiencia de elementos materiales probatorios que lo permitan y cuando aún el Estado está determinando si resulta procedente ejercer o no la acción

penal. En anteriores oportunidades este Despacho ya se ha pronunciado sobre el alcance de los derechos del indiciado o no imputado dentro de la actuación penal dentro del nuevo esquema procesal penal, cuya adopción obliga a hacer un replanteamiento de las garantías históricamente reconocidas a quien aún no ha sido vinculado al proceso. Por la pertinencia de las observaciones efectuadas en los conceptos Nos. 3743 y 3749, a ellas se acudirá para resolver el problema jurídico que plantea la demanda del ciudadano Saavedra Rojas. 4.3. El artículo 29 de la Constitución Política, en total armonía con el esquema procesal adoptado en el artículo 250 reformado, establece que debe garantizarse 12 al sindicado, es decir, a quien ha sido vinculado al proceso mediante formulación de imputación o declaratoria de persona ausente, el ejercicio pleno de su defensa y la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio, desde que el fiscal ejerce en nombre del Estado la acción penal y da paso con la formulación de la imputación a la investigación y al juzgamiento. Pero la garantía de este derecho también debe anticiparse en las mismas condiciones e iguales prerrogativas a las diligencias previas, so pena de incurrir en una inconstitucionalidad?. Se considera que no, por las siguientes razones: 4.3.1. Llamamos diligencias previas a la etapa preprocesal en que el fiscal como titular de la acción penal debe determinar si ésta es procedente, cuestión que logrará al llegar a la convicción de la posible existencia de un delito, luego de obtener elementos materiales probatorios de los cuales surjan aquellos suficientes

motivos y circunstancias fácticas sobre su realización, a que se refiere el inciso 1° del artículo 250 constitucional reformado. Igualmente, la labor investigativa realizada en esta etapa tendrá como objetivo individualizar al posible sujeto activo de la conducta punible. Por tanto, en la medida en que tal individualización no se logre, no existe obligación alguna del Estado, en cabeza del fiscal, de reconocer derechos y permitir la intervención de la defensa en su investigación previa al proceso. En otros eventos, con base en las diligencias adelantadas se podrá advertir que una persona determinada es sospechosa de cometer la conducta punible, y por tanto será necesario constatar las actividades por ella realizadas al momento de la comisión del mismo e indagar sobre sus actividades, pues no se cuenta con los medios cognoscitivos que permitan inferir razonablemente si el indiciado es autor o partícipe del delito que se investiga. Esta condición precaria de sospecha tampoco impone que en garantía del derecho a la defensa de aquel que todavía no es parte en el proceso, se le comunique su condición de sospechoso (no procesado ni imputado) dentro de la investigación y le sean reconocidos los 13 derechos consagrados a favor del imputado en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004, por las siguientes razones: 4.3.1.1. Antes de la formulación de la imputación puede eventualmente existir un sospechoso que no es parte, contra él no se ha formulado ninguna imputación, no se le endilga la posible comisión de una conducta punible, precisamente porque apenas se está determinando si se reúnen las condiciones constitucionales y legales para ejercer la acción penal.

4.3.1.2. En esta etapa no hay recaudo probatorio, no se practica, presenta, recauda ni solicita ninguna prueba (salvo la anticipada y por excepción), por eso tampoco existe controversia probatoria, todo ello es reservado para el juicio oral, en donde quien ha de fallar será quien presencie la práctica de la prueba y las partes (imputado y acusador o fiscal) podrán conocer, controvertir y participar en el recaudo de la prueba, posibilidades que deben garantizarse al imputado para no quebrantar su derecho a la defensa. Es decir, toda vez que no existe un recaudo probatorio que pueda ser llevado al juicio, resulta inconsecuente garantizar el ejercicio de la defensa frente a la prueba mediante la contradicción, la controversia desde el momento mismo de su práctica, o la solicitud o la presentación de otras pruebas antes de darse inicio al proceso. 4.3.1.3. La mera recopilación de elementos materiales probatorios antes de la formulación de la imputación no es prueba y por tanto, no permite la controversia, de tal manera que aquellas manifestaciones del derecho a la defensa no tienen cabida y carece de sentido exigir que se dé la oportunidad de ejercerlas. 4.3.1.4. El indiciado, a diferencia de lo que sucedía en el sistema procesal anterior, no está expuesto en todos los eventos a decisiones judiciales que afecten sus derechos, de allí que los artículos 119 inciso 2° y 267 ejusdem establezcan, en coherencia con las disposiciones que regulan las actuaciones que puede adelantar la Fiscalía y las autoridades de Policía judicial bajo la dirección de aquella, que en 14 algunos eventos señalados en la misma ley (por ejemplo en el recaudo de prueba

anticipada), el funcionario investigador informará a quien no es imputado del derecho que le asiste a designar un defensor. 4.3.1.5. La finalidad de la norma acusada es consagrar reglas que garantizan entre otros derechos constitucionales del procesado, el principio de igualdad de armas, propio de los esquemas procesales acusatorios y necesario en cualquier modelo que busque ser eficaz y garantista, de allí que en el encabezado se advierta que estos derechos se aplican “en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal”, buscando de esta forma establecer un equilibrio dentro del proceso y frente al juzgador. 4.3.1.6. Examinando en particular las garantías señaladas en el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, puede advertirse que cobran vigencia, es decir, tienen aplicación una vez iniciado el proceso penal, pues: i) no hay recaudo probatorio por tanto el no imputado no podrá ser escuchado en declaración, en donde deba garantizarse el derecho del artículo 33 constitucional y pueda renunciar al mismo; ii) como aún no hay proceso ni partes, tampoco existen preacuerdos a los cuales aplicar la garantía señalada en el ordinal d); iii) por la misma razón tampoco puede afirmarse que el indiciado, sin que curse un proceso tenga derecho a un juicio oral, público, contradictorio, imparcial y además la facultad de renunciar a él (ordinales k y l); iv) En cuanto no es escuchado por las autoridades, pues aún no se le han formulado una imputación, naturalmente el indiciado no necesita un traductor o intérprete para que pueda comunicarse con los funcionarios judiciales y hacer

peticiones; sin embargo, conviene precisar que en cuanto algunas diligencias pueden adelantarse como los allanamientos y registros, en tales eventos, de acuerdo con las normas internacionales de derechos humanos deberán garantizársele tales derechos. 4.3.1.7. Finalmente, algunas de las garantías allí consagradas y que pueden tener vigencia aún ates de que exista proceso, si fueron reconocidas por el legislador en los artículos 119, inciso final y 267 de la Ley 906 de 2004, tales como el derecho 15 a designar un defensor desde el momento que sea informado o advierta de la investigación preliminar que realiza la Fiscalía, a realizar entrevistas en busca de información útil, y a recaudar directamente o a través de su defensor elementos materiales probatorios y hacerlos examinar por peritos particulares o de policía judicial Además, el citado artículo 267 lo faculta para solicitar la intervención del Juez de control de garantías cuando considere que se han o están afectando sus derechos fundamentales. Se colige de lo anterior, que el reconocimiento expreso que en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 se hace de determinadas garantías procesales al imputado, no desconoce aquellas facultades que antes de la formulación de la imputación o la captura razonablemente pueden ser ejercidas por quien es apenas indiciado, sospechoso, y al que aún no se le ha atribuido de manera concreta y clara una conducta que revista las características de delito. Por tanto, no hay mérito para solicitar que se declare inexequible la expresión acusada. Así mismo, es necesario indicar como en el concepto No.3763 emitido dentro del

expediente D-5442, este Despacho señaló que acorde con el ordenamiento superior, cuando no sea posible obtener inmediatamente la orden escrita del juez de control de garantías, que es el llamado a expedirla, la Fiscalía debe proferir el correspondiente mandamiento escrito en donde ordene la captura siempre que existan motivos fundados para inferir la participación de la persona en la conducta investigada, motivos éstos señalados en el artículo 300 de la Ley 906 y que por no ser el objeto de esta demanda, no serán analizados. Lo anterior, porque aun cuando la captura dispuesta en la expresión acusada es de naturaleza cautelar, dicha medida afecta la libertad individual y, por lo tanto, insoslayablemente ha de someterse a los requisitos previstos en el artículo 28 constitucional y a los instrumentos internacionales. En ese orden, la misma provendrá de autoridad judicial competente, la Fiscalía, por expresa disposición del Constituyente y por escrito, tal como lo ordena la norma superior en cita y los instrumentos internacionales. 16 4.3.2. No debe olvidarse q