PGN - SISTEMA DE NUMEROS APERTUS - Definición y alcances

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 1 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación FALTA DISCIPLINARIACobro de honorarios de concejales por asistir a sesiones en los que no se debatieron temas de su incumbencia funcional TIPICIDAD-Función/TIPICIDAD-La falta fue cometida en ejercicio de la función oficial edilicia La tipicidad cumple, de una parte, con la función de garantizar la libertad y seguridad individuales de los encausados al establecerles anticipadamente, y de manera clara e inequívoca, qué comportamientos les son reprochables y sancionables, y, de otro, proteger la seguridad jurídica. Para esta Agencia Fiscal hubo suficiente e incontrovertible material probatorio (al que en su acopio y valoración no estuvieron ajenos los implicados) que permitió encausarlos y sancionarlos, pues la falta fue cometida en ejercicio de la función oficial edilicia, con conocimiento de causa, por medio de conductas dirigidas exclusivamente a satisfacer nominalmente la asistencia a sesiones extraordinarias, mas no a evacuar asuntos públicos importantes en claro perjuicio del erario municipal. TIPICIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Se extiende a los tipos abiertos/TIPICIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional DERECHO DE DEFENSA-No hay violación si los disciplinados participan

activamente Se reitera que no se comparte la existencia de la violación del derecho de defensa y de la contradicción probatoria, pues, la verdad es que los actores participaron activamente, a través de sus apoderados (defensa técnica) en el recaudo, en la discusión acerca de su pertinencia y conducencia, como se dejó dicho en precedencia. NULIDAD-No se incurre por inicua falencia procesal Por otro lado, la inicua falencia en el trámite procesal –en el remoto caso de que existiere -, nunca puede fundamentar una nulidad, aún de las llamadas supralegales, pues de todas maneras, se insiste, a los encartados hoy accionantes se les respetaron sus derechos de probanza, de contradicción y de impugnación en cada una de las etapas. De otra parte, está claro que sus conducta nunca estuvo amparada por alguna de las causales de justificación a que se contraía el artículo 23 de la Ley 200 de 1995 (Fuerza mayor o caso fortuito; en estricto cumplimiento de un deber legal; en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales; y, con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria). Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 2 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación Las anteriores proposiciones, permiten a esta Agencia Fiscal rebatir la posición que

tiende a la nulidad de los actos acusados, puesto que, denegada la exculpación y partiéndose de la tipicidad del comportamiento, fundamentado, además, en el quebranto de las disposiciones citadas en el acusatorio, así como de la ilicitud sustancial en la inobservancia de la función pública que se debía tutelar, ha de estimarse correcta la primigenia evaluación y la confirmación de la gravedad con que se calificó y sancionó la falta. SISTEMA DE NUMEROS APERTUS-Definición y alcance/SISTEMA DE NUMERUS APERTUS-Mayor margen interpretativo del juzgador/VALORACIÓN EN SEDE JUDICIAL-Alcance Si como se ha dejado expuesto, en la actividad disciplinaria el juzgador tiene un mayor margen interpretativo y valorativo en razón del manejo de los numerus apertus, es de colegir que en sede judicial tal atribución, ejecutada razonablemente, no puede ser desconocida. En sentir de esta Procuraduría Delegada, la motivación fáctica-jurídica que se explicitaron en los actos demandados, indudablemente toca con la forma en que los distintos operadores jurídicos han de exponer las situaciones; con la autonomía que ha de otorgárseles, a través de las respectivas competencias entregadas a cada uno de ellos, para que decidan las cuestiones sometidas a su consideración; y, con la ponderación que de los casos efectúan por medio de la experiencia, la capacitación y el conocimiento, esto es, a través del ejercicio de la sana crítica. DERECHO SANCIONADOR DEL ESTADO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 082 – 2012 13 – IV – 12

SIAF: 2010 - 114917

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA CONDUCTORA: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 110010325000201000229 00 (R. I: 1880 – 10) ACTOR : JAVIER OSORIO LÓPEZ y otros

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 3

Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Tema : Sanciones disciplinarias de destitución e inhabilidad

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en única instancia la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, por ser de orden nacional los actos cuestionados.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Peticiones de anulación Los actores1, a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L.

2304 de 1989), clamaron, desde el 23 de febrero de 2004 (fl. 167 vto C. 1.) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las declaraciones de invalidez de: “1°- De la Resolución número 007, de fecha 26 de junio de 2003, proferida por la Procuraduría Provincial de Pereira, “POR MEDIO DE LA CUAL SE FALLA EL PROCESO DISCIPLINARIO RADICADO AL NÚMERO 137 -000893 – 00” y 2°. De la Resolución o fallo de segunda instancia, de fecha 20 de octubre de 2003, proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, de la Procuraduría General de la Nación, por el cual se decidió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución número 007 de 2003, proferida por la Procuraduría Provincial de Pereira”. 2. 2. Restauración económica A título de restablecimiento del derecho solicitaron, en los términos de ley y de manera indexada, sendas condenas concretadas en el pago del: “…valor total de los honorarios dejados de devengar por cada una de las sesiones ordinarias y/o extraordinarias, que se hayan llevado y se lleven a cabo, a partir del 1° de enero de 2004, hasta el momento en que se haga efectivo el pago total de las sumas a 1 Javier Osorio López, Heriberto de Jesús Grajales Oyuela, José Humberto García Morales, Gustavo Acevedo Zuluaga y Flor de Ma. Bargas Salazar, concejales municipio de Dosquebradas –Periodo

constitucional 1998 -2000 -. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 4 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación que sea condenado el organismo de control pago de todos los perjuicios de orden material y moral…”, como concejales electos del municipio de DosquebradasRisaralda – periodo constitucional 2004 – 2007 y sin perjuicio del derecho a posesionarse en tales dignidades. 2. 3. Normativa violada y razón de la transgresión La preceptiva jurídica que los demandantes plantearon como infringida se contrajo a los artículos 2°, 29 y 312 de la Constitución Política; y, 4°, 6° y 23 de la Ley 734 de 2002; infracción que condujo a la incursión en las causales de invalidez de los actos atacados por indebido proceso, imparcialidad del funcionario, falsa motivación por error en la interpretación de la ley aplicada, y en la de violación directa de la ley, consignando, en resumen, como criterio infractor: “…En calidad de disciplinados, los actores gozaban de unos “DERECHOS”, cuya garantía y cumplimiento eran obligación del Estado. Entre ellos se encontraba el de ser juzgado con arreglo a leyes preexistentes y por conductas previstas en la ley como faltas disciplinarias. En el caso particular de los actos impugnados, tales condiciones no se dieron, pues las sanciones se impusieron, con

flagrante violación de los artículos 29 de la C. Política y 4° de la Ley 734 de 2002. En el caso de los actos acusados, el Estado, a través de la procuraduría General de la Nación, no garantizó la efectividad de los derechos de los actores, como lo ordena al Constitución, sino que se les desconocieron flagrantemente, al juzgarlos por faltas inexistentes y con fundamento en consideraciones de orden personal y subjetivo de los funcionarios de instancia, desconociendo la calidad y naturaleza de las atribuciones de los concejales según las normas jurídicas y la naturaleza del concepto de “honorarios” que perciben estos servidores públicos por su asistencia comprobada a las sesiones plenarias. En lugar de proteger los derechos de mis representados a un debido proceso y a que se garanticen y apliquen los principios de legalidad y de tipicidad de su conducta, lo que hizo la Procuraduría fue todo lo contrario, es decir, suponer e imaginar la existencia de faltas disciplinarias inexistentes y con fundamento en ello aplicar una sanción por demás terrible, que significa la muerte política de los actores, quienes son personas dedicadas al trasegar político y con los fallos consignados han sido dejados en la calle e inhabilitados por cinco (5) años, a raíz de una sanción por una conducta cuya ilegalidad no aparece por ninguna parte. ¿De dónde se inventó la Procuraduría que las sesiones de los concejos municipales que duren poco o en las que no se debatan proyectos de acuerdo, no generan honorarios? La ley no establece ni la duración mínima ni el contenido o tema que deban evacuarse en las sesiones

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 5 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación de los concejos municipales. Si no lo establece, no pueden los operadores jurídicos en materia disciplinaria crear faltas que el legislador no ha creado. Si la ley es incompleta, “INSENSATA”, injusta, inadecuada, pues que la cambie el legislador, pero con ella no pueden hacer lo que quieran los funcionarios que investigan y juzgan la conducta de los servidores públicos de nuestro Estado de Derecho. Un Estado que no respete sus leyes, buenas, regulares o malas, es un Estado arbitrario, tiránico y no respetuoso de la democracia y de los principios de libertad y respeto de las personas. Lo que debe hacer el Estado es proteger los derechos de las personas, no violárselos de manera tan evidente y arbitraria como ocurrió con mis representados…”. 2. 4. Sustento factual A raíz de la intervención de los accionantes a tiempo de ser concejales del municipio de Dosquebradas, por allá por el año 1999, en sesiones extraordinarias en las que no se debatieron proyectos de acuerdo y no tuvieron una larga duración, se dio lugar por parte de la Procuraduría Provincial de Pereira al proceso disciplinario distinguido con el número 137000893 – 00 el que, conocido en segunda instancia por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Público generó los actos administrativos

sancionatorios controvertidos (fls. 136 a 167). Así mismo, remitiéndose, en lo pertinente, a lo antes expuesto, deprecaron los accionantes la medida suspensiva (fls. 165 - 166), la cual, al momento de admitir la demanda –auto del 10 de febrero de 2005 del Tribunal Administrativo de Risaralda22, fls. 207 a 211 C. 2 – fue denegada con el consabido argumento de la inexistencia de la infracción manifiesta a que alude el artículo 152 del C. C. A. Los folios que anteceden al escrito introductorio dan cuenta del poder judicial especial, de los actos administrativos, así como de las decisiones absolutorias -penal y fiscal – adoptadas por las autoridades competentes frente a los mismos hechos. 2 Conoció este juez por la remisión que le hiciera el de Cundinamarca según su acto del 26 de abril de 2004 (fls. 170 a 172 C. 1.) Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 6 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación Con el mismo criterio registró escrito de cierre, como se aprecia a los folios 596 a 647.

III. CONTESTACIÓN La Procuraduría General de la Nación –PGN, de acá para adelante – concurrió al proceso3, se opuso a las pretensiones y en guarda de la

legalidad de los actos acusados, expuso, previo el resumen del acontecer procesal, que: “…Para efectos de controvertir los argumentos traídos a colación pro el actor, debe establecerse que ninguna de las normas mencionadas se ha vulnerado por parte de la Procuraduría General de la Nación en sus decisiones de instancia. Al respecto, se tiene que, tal y como se reiteró en los pronunciamientos dentro del expediente disciplinario, a los señores concejales nunca se les criticó el mero hecho de asistir a sesiones del cabildo de poca duración en el tiempo, pues dicho argumento no fue la base de la sanción, lo que hace constituir el actor como vulneración del debido proceso y de la legalidad., pues manifiesta que ello no puede ser objeto de reproche disciplinario. Obsérvese que en este caso la crítica disciplinaria giró en torno a que dicha asistencia a sesiones de corta duración se hizo solo para efectos de verificar su llamado a lista, realizar actos protocolarios de instalación, y no para cumplir realmente con la función para la cual fueron legítimamente elegidos por el pueblo y no es loable que simplemente asistieran a sesiones donde no había temas que tratar, proyectos por discutir o control político a realizar, y se limitaran solo a llegar, contestar el llamado a lista, escuchar los himnos del caso y luego cerrar las correspondientes sesiones para posteriormente cobrar los honorarios por la asistencia a los actos, lo que constituyó quebrantamiento latente de los principios de la función administrativa, incumplimiento de deberes, incursión en prohibiciones, así como obtención de un incremento patrimonial indebido por parte de los concejales sancionados…”

Por lo demás, propuso la excepción, que denominó “Legalidad de los actos administrativos” (fls. 522 a 547). La misma argumentación la consignó a tiempo de alegar de conclusión (fls. 570 a 594). 3 La contestación del libelo que en este concepto se hace referencia atañe a la del 13 de julio de 2011, una vez el CE declaró la nulidad de las actuaciones surtidas por el TA de Risaralda y el Juez 4° Administrativo de Risaralda (auto del 30 de noviembre de 2010, fls. 476 a 482 C. 2.) Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 7 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación

IV. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica En criterio de esta Agencia Fiscal las pretensiones deben ser despachadas desfavorablemente, por las siguientes razones. 4. 2. De la controversia En sentir de esta Procuraduría Delegada el problema jurídico a dilucidar se circunscribe a determinar si la adecuación típica del reproche disciplinario, efectuada por el demandado en contra de los demandantes, conllevó a la infracción del derecho fundamental al debido proceso al consignar una falta disciplinaria inexistente. 4. 3. Análisis 4. 3. 1. Del proceso disciplinario4 surtido en contra de la parte accionante como

Concejales del Municipio de Dosquebradas –RisaraldaLo fue el radicado número 13700089300 de los registros de las Procuradurías Provincial de Pereira y Delegada para la Moralidad Pública, por comisión de la conducta disciplinaria de cobrar honorarios por asistencia a sesiones extraordinarias en las cuales no se debatieron temas de su incumbencia público funcional. 4 “…1. 3. Derecho Disciplinario y Sanción Disciplinaria El régimen sancionatorio disciplinario constituye un ordenamiento jurídico que desarrolla el poder de control de la función pública y social, con miras a lograr el cabal cumplimiento de su contenido legal y social (asegurar la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado). Se trata del ejercicio de la potestad de autocontrol del Estado moderno, que se traduce en el poder de sancionar las infracciones de los agentes de la Administración por faltas en el ejercicio de sus funciones, mediante un procedimiento legalmente establecido, destinado a calificar las faltas e imponer las sanciones al empleado responsable. Desde el punto de vista conceptual, la Corte Constitucional (Sentencia C – 341 de 1996) definió el derecho disciplinario como “el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, disciplina y el comportamiento ético, la moralidad, la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”. (Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 2. Obra Colectiva. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio

Público. Bogotá, D. C., julio 2007, pág. 70). Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 8 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación Se deja constancia que en todo el diligenciamiento disciplinario, que al presente expediente se acopió y arrimó en 19 cuadernos, que los implicados actores estuvieron presente y asistidos y representado por apoderados, así como que éstos participaron de toda la etapa de juzgamiento disciplinario, una de cuyas importantes facetas era la del acopio probatorio, con lo cual se significa que a su alcance tuvo las oportunidades procesales para debatir la prueba que estimara perjudicial a sus derechos constitucionales. Así mismo, como se colige de todo lo anterior, que en su totalidad se agotó el procedimiento administrativo de la actuación disciplinaria, por lo que se habilitó para accionar por ante la jurisdicción contenciosa administrativa por la acción subjetiva consagrada en el artículo 85 del C. C. A. (Artículo 15 D. L. 2304/89). 4. 3. 1. 1. El pliego de cargos Se concibió para cada uno de los implicados atendiendo sus particulares circunstancias y, se consignó, en términos generales en el siguiente tenor: “Usted, en su condición de Concejal Municipal de Dosquebradas

Risaralda en el periodo 1998-2000, presuntamente incumplió sus deberes e incurrió en prohibiciones, al asistir en el año de 1.999 a las sesiones de la Corporación Edilicia de ENERO 22, 25, 26 y 27, con una duración de 27, 10, 33 y 44 minutos, según consta en las actas 005, 008. 009 y 010; ABRIL 23 y 24, con una duración de 12, 15 y 17 minutos, según consta en las actas 057, 064, 065; JUNIO 5, 17 y 23 con una duración de 8, 8 y 5 minutos, según consta en las actas 070, 080 y 085; JULIO 14, con una duración de menos de 44 minutos, según consta en el acta 096; OCTUBRE 5, con una duración de 15 minutos, según consta en el acta 131; NOVIEMBRE 11, con una duración de 17 minutos, según consta en el acta 159; DICIEMBRE 24, 25 y 26 con una duración de 13, 16 y 12 minutos, según consta en las actas 181, 182 y 183, respectivamente; cobrando honorarios a razón de $ 118.230 cada vez, para un total de $ 2.128.140, sin que existieran proyectos de acuerdo para discutir y/o aprobar, reuniones que duraban solo pocos minutos, presuntamente con la única finalidad de cobrar los honorarios respectivos, con el consiguiente menoscabo para el Tesoro Municipal de Dosquebradas, sin tener en cuenta que éstos se perciben únicamente cuando el Concejo se reúne para cumplir con

las funciones legales y reglamentarias, situación que no se dio en estos casos y, por lo tanto, no había derecho a cobrarlos”. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 9 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación Dicha imputación se mantuvo en los fallos de primera y segunda instancia – actos administrativos atacados – por lo que la espina medular de la acusación, que la conforma el auto de cargos, se mantuvo, de donde es indispensable descender al ataque que en esta sede judicial efectúan los disciplinados actores. 4. 3. 1. 2. La tipicidad Se conoce como el aspecto específico o particular de la legalidad en tanto y por cuanto de ésta se exige imperativamente la determinación normativa de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas, mientras que aquélla concreta dicha regulación para que exista una definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de sus efectos sancionadores. Por tanto, la tipicidad cumple, de una parte, con la función de garantizar la libertad y seguridad individuales de los encausados al establecerles anticipadamente, y de manera clara e inequívoca, qué comportamientos les son reprochables y sancionables, y, de otro, proteger la seguridad jurídica. Es por ello que el reproche, desde el punto de vista jurídico, se circunscribió a lo estipulado en los artículos 2°, 209 y 313 constitucional; y 32 y 66 de la

Ley 136 de 1994, en cuanto que con el actuar descrito en el pliego acusatorio se desconocieron los fines esenciales estatales de “servir a la comunidad”; el postulado de que la “función administrativa está al servicio de los intereses generales”; y, el deber funcional5 del cuerpo administrativo local, por lo que no es de recibo el argumento de los actores según el cual el reglamento del Concejo Municipal no determina qué actuaciones precisas se han de atender y evacuar dentro del desarrollo de las sesiones extraordinarias, ya que el interés general debe primar sobre consideraciones personales y subjetivas, como las que se acaban de reseñar. 5 “…En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha resaltado que la órbita de injerencia del derecho disciplinario se circunscribe al comportamiento de los servidores públicos en ejercicio de sus cargos. Por ello se ha expuesto que “El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo” (Corte Constitucional S-C-341/96. M. P.

BARRERA CARBONELL).

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 10 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación No obstante lo anterior, ha de agregarse que dadas las circunstancias

específicas en que se desenvuelve la dinámica administrativa (funciones, deberes, prohibiciones), la tipicidad en derecho disciplinario atiende y se extiende a lo que la doctrina y la jurisprudencia ha configurado como los tipos abiertos. En efecto, sobre el punto la Corte Constitucional ha dicho: “… “La sujeción que debe el derecho disciplinario a la Constitución implica que además de garantizar los fines esenciales del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos. “… “Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de faltas disciplinarias en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuáles comportamientos requieren para su tipificación ser cometido con culpa – como si lo hace la ley penal -. “Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios admiten cada modalidad partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición. “…”.6 Y, la misma Corporación, por sentencia C-708/99 rememora lo señalado en

la S-C-427/94, M. P. MORÓN DÍAZ, y, advierte: “… “Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan: 6 Sentencia C-948/02 que resolvió estarse a lo dispuesto en la S-C-155/02 que trató el tema de la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 734 de 2002. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 11 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación ““La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos confortantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego elementos propios de la función pública que interesan por

sobre todo a contenidos político institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. ““Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorios un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron””. “…”. Puestas así las cosas y con correspondencia en lo obrante en el proceso, no ha lugar a la interpretación de los actores que se dirige a construir una nulidad sobre supuestos inexistentes e inconsistentes con el deber funcional –con su ingrediente particular de tipos abiertos -, pues plenamente se encontraba identificada la conducta irregular cometida, sin que sea de recibo que la función disciplinaria no estuvo sustentada en un correcto análisis de la tipicidad. 4. 3. 1. 3. Debido proceso Para esta Agencia Fiscal hubo suficiente e incontrovertible material probatorio (al que en su acopio y valoración no estuvieron ajenos los implicados) que permitió encausarlos y sancionarlos, pues la falta fue cometida en ejercicio de la función oficial edilicia, con conocimiento de

causa, por medio de conductas dirigidas exclusivamente a satisfacer nominalmente la asistencia a sesiones extraordinarias, mas no a evacuar asuntos públicos importantes en claro perjuicio del erario municipal. Tampoco encaja la posición de la parte activa según la cual hay nulidad de los actos atacados por el hecho de que el operador disciplinario no efectuó una real valoración y ponderación de lo sucedido, en cuanto que para esta Agencia de la Sociedad, bajo las reglas de la sana crítica se sopesaron y se valoraron las pruebas, esto es, que con su autonomía funcional el operador Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 12 Concepto Ministerio Público No. 082/12 -13 abril – Exp. No. 110010325000201000229 00 R. I: 1880/10 Contencioso subjetivo de Javier Osorio López y otros Vs. Procuraduría General de la Nación administrativo disciplinario adoptó la decisión que correspondía con lo que aquellas demostraban, pero no se sancionó arbitrariamente, vale anotar, por fuera de los cánones legales. Se reitera que no se comparte la existencia de la violación del derecho de defensa y de la contradicción probatoria, pues, la verdad es que los actores participaron activamente, a través de sus apoderados (defensa técnica) en el recaudo, en la discusión acerca de su pertinencia y conducencia, como se dejó dicho en precedencia. Bajo este entendimiento, las afirmaciones de la parte actora quedan en el campo estrictamente procesalista, a socaire de la sustantividad de los

principios que gobernaban el proceso disciplinario a la luz de lo que sobre el particular estatuía la otrora Ley 200 de 1995, en particular los referidos a los principios de economía y publicidad en los precisos aspectos de: “Artículo 76. Principio de economía. En virtud del principio de economía: 1…4. Los empleados resp