PGN - SISTEMA DE PROTECCION SOCIAL - Cobertura

Bogotá, D.C., 12 de junio de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 1º de la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código

Sustantivo de Trabajo”

Demandantes: LUZ ENITH ALVAREZ WALTERO y YULLY DAMARIS

BOHÓRQUEZ PULIDO

Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO

Expediente No. D6748 Concepto No. D-4327 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5º, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por las ciudadanas LUZ ENITH ALVAREZ MANJARRES y YULLY DAMARIS BOHÓRQUEZ PULIDO, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, solicitan se declare la inconstitucionalidad de la expresión “los colombianos” contenida en el artículo 1º, incisos 1 y 3, de la Ley 789 de 2002, que dice: “ARTÍCULO 1o. SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL. El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Para obtener como

mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo. (…) Concepto D-4327 En salud, los programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios básicos.” (lo subrayado es lo acusado).

1. Planteamientos de la demanda Las demandantes afirman que las expresiones acusadas establecen un trato discriminatorio en contra de los derechos laborales de los extranjeros, protegidos por la Constitución Política, la cual reconoce el derecho a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social de todas las personas, sin importar su origen nacional.

2. Problema jurídico Corresponde establecer si la inclusión en el sistema de protección social es un derecho que deba garantizarse a nacionales y a extranjeros en condiciones de igualdad.

3. Los extranjeros en Colombia. Statu quo y reconocimiento de derechos. 3.1. El territorio nacional es habitado y transitado por dos grupos de personas: los nacionales y los extranjeros, destinatarios ambos de las disposiciones que integran el ordenamiento interno, razón por la cual el artículo 4º Superior establece para nacionales y extranjeros el imperativo de acatar la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades. 3.2. La nacionalidad, más que un criterio diferenciador entre las personas que se hallan en un territorio, es una manifestación de la soberanía del Estado al cual se vincula el individuo que la adquiere y es este nexo el que permite establecer

2 Concepto D-4327 diferencias entre los derechos y deberes de los nacionales y los extranjeros que sean acordes a los derechos humanos, aun en materia laboral y social1.

3.3. También constituye una expresión de la soberanía la potestad estatal de fijar reglas particulares para el ingreso y permanencia de los extranjeros en el país y el legítimo derecho a prohibir y dictar normas encaminadas a evitar su inmigración y presencia ilegal. Una de estas medidas es la exigencia de visas o permisos para la permanencia de extranjeros en territorio colombiano otorgados de conformidad con las previsiones establecidas actualmente en el Decreto 4000 de 2004, modificado por el Decreto 164 de 2005, que regula la expedición de visas, el control de extranjeros y lo referido al tema de migración. Esta normativa señala en el artículo 3º que “La inmigración se regulará de acuerdo con las necesidades sociales, demográficas, económicas, científicas, culturales, de seguridad, de orden público, sanitario y demás de interés para el Estado colombiano” y, en forma consecuente con lo anterior expresa en el artículo 4º que “La política inmigratoria evitará el ingreso y permanencia irregular de extranjeros; así como la presencia de extranjeros que comprometa el empleo de trabajadores nacionales o que por su cantidad y distribución en el territorio nacional, configure un problema con implicaciones políticas, económicas, sociales o de seguridad que afecten al Estado colombiano.” Por lo anterior, el artículo 73 ejusdem señala que ningún extranjero puede ingresar al país si carece de recursos económicos para su subsistencia y que le permitan desarrollar las actividades que, según lo ha declarado, viene a realizar en territorio colombiano, o si no tiene una profesión, oficio, industria o cualquier otra actividad que constituyan un medio lícito de vida.

3.4. Ahora bien, el sometimiento de los extranjeros al ordenamiento nacional igualmente implica que, de acuerdo con el artículo 100 ibídem, ellos disfrutarán en 1 En sentencia C-1259 de 2001, con ponencia del Dr. Córdoba Triviño, la Corte Constitucional afirmó “Con todo, el mismo constituyente, si bien no establece un tratamiento diferenciado entre los trabajadores nacionales y extranjeros, sí admite que él sea determinado por el legislador.” Y luego añadió “el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales” 3 Concepto D-4327 el territorio nacional de los mismos derechos civiles concedidos a los colombianos, aunque la ley puede, por concretas razones de orden público, negar o subordinar su ejercicio a condiciones especiales. Y, frente a los derechos políticos, la Carta autoriza al legislador para otorgarles únicamente el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital, pues los demás derechos de esta índole son reservados a los nacionales. Así mismo señala la disposición constitucional en cita que los extranjeros gozarán de las garantías concedidas a los nacionales, “salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.” Teniendo en cuenta que la citada norma superior permite excepcionalmente restringir el ejercicio de derechos civiles e igualmente excluir a los extranjeros del disfrute de ciertas garantías, para efectos de resolver el problema jurídico que plantean las demandantes es pertinente recordar qué se entienden por aquellos derechos, en aras de distinguirlos de las garantías que pueden ser limitadas por la

ley no sólo por razones de orden público. Lo expuesto por cuanto la censura ciudadana se refiere a la posible violación del principio de igualdad, y su análisis, como lo expresó la Corte Constitucional2, precisa tener en cuenta que la nacionalidad si bien es un criterio sospechoso, posibilita el establecimiento motivado de tratamiento jurídico diverso frente a determinadas materias. Ha dicho esa Corporación: "De lo anterior se colige que no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por analizar". 2 Sentencia C -768 de 1998 4 Concepto D-4327 3.5. Pues bien, los derechos civiles, reconocidos a partir del siglo XVIII, son el núcleo básico, inicial e indispensable de los derechos humanos que se concretan en los derechos de libertad o de primera generación y exigen del Estado un no hacer y un dejar hacer, es decir, un deber de respeto y un deber de garantía (generando los espacios para su ejercicio). Estos derechos inherentes a los seres humanos, también son el fundamento de los

demás derechos humanos y los que permiten la realización de los derechos económicos, sociales o culturales. A esto cabe añadir que frente a los derechos civiles los titulares tienen la facultad de exigir de los Estados acciones encaminadas a su protección y satisfacción, o la indemnización cuando los mismos resultan injustamente menguados o desconocidos. Por las características anotadas, la Constitución Política reconoce el carácter universal de los derechos civiles cuando dispone que todos los habitantes del territorio colombiano, nacionales y extranjeros, gozan de los mismos derechos civiles y sólo permite restringir su ejercicio a estos últimos por razones expresas y concretas de orden público que así lo justifiquen, es decir, que impongan la medida como necesaria y proporcional. Esto último por cuanto, como lo ha dejado sentado la jurisprudencia constitucional, es totalmente inadmisible restringir o negar el ejercicio de los derechos fundamentales a los extranjeros por razón de su nacionalidad, pues los mismos son inherentes a la persona humana y tienen carácter universal.3 Ahora bien, cuando se trata de derechos económicos, sociales o culturales, o de esas garantías a que alude el inciso 2° del artículo 100 constitucional, el panorama en cierta medida es distinto como quiera que la ley puede darles un alcance distinto según el carácter de nacional o extranjero, por motivos distintos al orden público, pero en todo caso sometidos a las reglas que impone el respeto al derecho fundamental a la igualdad, es decir, que la exclusión o trato diferente a los extranjeros no sea arbitraria, que tenga una justificación legítima. 3 Sentencias C-385 de 2000 5 Concepto D-4327

4. Definición del Sistema de Protección Social. Alcance. 4.1. El artículo 1º de la Ley 789 de 2004, parcialmente acusado, se ocupa de definir el sistema de protección social, así: “El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo.

El objeto fundamental, en el área de las pensiones, es crear un sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados. En salud, los programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios básicos. El sistema debe crear las condiciones para que los trabajadores puedan asumir las nuevas formas de trabajo, organización y jornada laboral y simultáneamente se socialicen los riesgos que implican los cambios económicos y sociales. Para esto, el sistema debe asegurar nuevas destrezas a sus ciudadanos para que puedan afrontar una economía dinámica según la demanda del nuevo mercado de trabajo bajo un panorama razonable de crecimiento económico.” Es decir, el sistema integra los programas, instrumentos y los parámetros que determinan la actividad de las autoridades públicas en materia de protección social, con el fin de mejorar la calidad de vida de los colombianos. 4.2. La Seguridad Social como lo establece el artículo 48 de la Carta Política, es un servicio público de cuya dirección, coordinación y control corresponde al Estado y hace parte de los derechos sociales, económicos y culturales reconocidos en la

Constitución. Con el fin de promover su efectividad, entre otras medidas, el Estado ha creado y busca fortalecer el sistema de protección social, cuyo objetivo es 6 Concepto D-4327 reducir los riesgos de la inactividad económica, el desempleo y la pobreza generados por las fuerzas del mercado y las crisis económicas, a través de medidas que permitan mantener los ingresos y asegurar el acceso a servicios sociales y médicos adecuados. Estas medidas, instrumentos o políticas se caracterizan por ser dinámicas en la medida que la cambiante realidad social y económica impone su adaptación y evolución con el fin de lograr y mantener el bienestar humano y promover la satisfacción de las necesidades sociales básicas de la población. Pero además, entendiendo que se trata de un conjunto de políticas públicas es claro que su construcción no sólo es normativa pues parte de un proceso social en donde además de los intereses del gobierno confluye la comunidad que es quien determina, plantea y reclama la satisfacción o concentración de la protección social en determinados aspectos. 4.3. Sin entrar a hacer un estudio sobre la aplicabilidad a nacionales y extranjeros de cada uno de los instrumentos jurídicos diseñados e implantados por el legislador en la Ley 789 de 2000 para lograr tales propósitos, pues dicha labor superaría el control constitucional de las expresiones demandadas que es al cual debe referirse este concepto, conviene resaltar como ninguna de las figuras (como el Régimen de subsidio al empleo o el subsidio familiar en dinero) excluye de sus destinatarios o beneficiarios a los trabajadores extranjeros.

5. El caso concreto 5.1. Pues bien, las demandantes afirman sin mayor profundidad argumentativa que

excluir a los extranjeros del sistema de protección social desconoce sus derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social, reconocidos en la Carta Política a todos los habitantes del territorio nacional, frente a lo cual en primer lugar debe precisarse que el artículo 1º de la Ley 789 de 2000 no hace tal sustracción. 7 Concepto D-4327 5.2. En efecto, cuando la norma señala que el sistema de protección social lo integran políticas encaminadas a “disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos”, en modo alguno está señalando que las disposiciones laborales consagradas en la ley 789 de 2000 sólo son aplicables a los nacionales (y como se indicó éstas tampoco hacen esa exclusión), esa no es la finalidad de la norma. Se trata en realidad de una disposición de carácter programático, que revela la aspiración del legislador de generar el bienestar humano de los colombianos. A través de ella se fijan unos objetivos como elementos orientadores de la actividad de la ciudadanía y de la administración, es decir, se le indica a las autoridades públicas cuáles son las metas a conseguir, sin que de ello se deduzca inequívocamente que excluyó a los extranjeros del alcance de todo el conjunto de políticas públicas del sistema, ni mucho menos que esas políticas comportan la negación del derecho al trabajo y de la seguridad social de los trabajadores migratorios. 5.3. Numerosos son los eventos en los cuales el propio constituyente ha acudido al término “colombianos”, sin la pretensión de excluir a los extranjeros de las prerrogativas allí contempladas. Por ejemplo, el artículo 24 reconoce el derecho de

todo colombiano a circular, con las restricciones legales por el territorio nacional, pero de ello no puede inferirse que la Constitución le esté negando ese derecho a los extranjeros que regularmente permanezcan en el país; el artículo 51 de la Constitución señala “todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna”, lo que no indica que los extranjeros no tengan tal derecho; de acuerdo con el artículo 188 el Presidente de la República “se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos”, de lo cual no se infiere que esté relevado de este deber respecto de los extranjeros que habiten el territorio nacional, y como estos muchas otras disposiciones hacen referencia al término “colombianos”, sin la pretensión de darle un efecto discriminatorio. 5.4. Así las cosas, las normas censuradas tienen carácter declarativo, finalístico o propositivo más no restrictivo o limitativo, razón por la cual a juicio del Ministerio Público no tiene la virtualidad de afectar ningún derecho civil y por lo tanto no compromete la observancia del inciso 1º del artículo 100 constitucional. Obsérvese 8 Concepto D-4327 como de una parte la disposición no condiciona o pone limites a cualquiera de esos derechos inherentes del ser humano, y de otro lado, tampoco puede afirmarse que existe un derecho fundamental a ser el destinatario de todas las políticas públicas de protección social. 5.5. No tiene el alcance de restringir un derecho social o económico –como puede ser según la doctrina dominante la protección socialo una garantía reconocida por el legislador sólo a los nacionales, por lo cual tampoco puede argumentarse el ejercicio discriminatorio de la potestad otorgada en el inciso 2º ibídem4 al legislador

para establecer limitaciones a los extranjeros respecto de garantías concedidas a los nacionales. Esta afirmación no sólo se apoya en la naturaleza de la norma consagrada en el artículo 1° de la Ley 789 de 2002, sino además en el texto integral de este ordenamiento e incluso en el inciso 4° de la misma disposición, la cual compromete en el desarrollo de esas políticas públicas a todos los trabajadores, sin hacer exclusión de ningún tipo. De acuerdo con lo expuesto, desde el punto de vista teleológico, la interpretación a partir de la cual se estructura el cargo es errada y por tanto conduce a juicio del Ministerio Público, al fracaso de la demanda. 5.6. Por fuera de lo anterior, considera el Ministerio Público que a partir de la definición legal del sistema de protección social como conjunto de políticas públicas encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos mediante la disminución de los riesgos (desempleo y pobreza), pueden construirse diversos instrumentos con distinto alcance, es decir, enfocados a determinados sectores de la población, sin que por ello se desdibuje el objetivo de tales políticas, como quiera que el bienestar o la prosperidad de ese determinado sector o las medidas aplicables a ellos pueden tener incidencia en la economía nacional y ello se verá reflejado en esa disminución de la vulnerabilidad y el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, sin desconocer el derecho de los migrantes a la justicia social o a un trato social justo. 4 “Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”.

9 Concepto D-4327 5.7. Sin embargo, ha de quedar claro que asunto totalmente distinto consiste en entender que mediante la aplicación de la expresión “colombianos” puedan ponerse en riesgo los derechos fundamentales de los extranjeros que se encuentran en Colombia, dado que, ninguna autoridad puede negar el acceso a un servicio público como la educación o la salud, sólo en razón de no ser colombiano, pues, en este caso, si se vulnerarían los derechos constitucionales a la igualdad, a la vida, entre otros. Tal sería el caso de los migrantes que requieran asistencia médica de urgencia y ésta sea negada o prestada en forma tardía por el centro hospitalario, por no tratarse de nacionales colombianos. Por lo anterior y con el fin de eliminar cualquier posibilidad de interpretación equivocada del artículo 1º de la Ley 789 de 2002 se solicitará declararlo exequible, en lo acusado, pero bajo el entendido que ninguna autoridad puede, so pretexto de beneficiar a los nacionales y amparándose exclusivamente en el origen de la persona, desconocer los derechos fundamentales de los extranjeros que transiten o habiten en el territorio nacional. 5.8. Y, por último, es conveniente recordar que la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, hecha en New York, el 18 de diciembre de 1990 y adoptada mediante Ley 146 de 19945, el derecho a gozar al igual que los nacionales de prestaciones de desempleo y programas de obras públicas destinados a combatir el desempleo, contenido en el artículo 54, no es absoluto por cuanto sólo es aplicables a los trabajadores migratorios regulares, es decir quienes han ingresado y permanecen

legalmente en el Estado de empleo y dentro de éstos únicamente en los eventos en que el ordenamiento interno autorice la permanencia del extranjero luego de culminar la labor o actividad que declaró al momento de migrar, situación improcedente en el caso colombiano, como quiera que la visa temporal de trabajo se vincula a una especifica actividad y por un lapso determinado, y procede la 5 Declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C106 de 1995, con algunas reservas que no se relacionan con este tema. 10 Concepto D-4327 cancelación de la visa por desarrollar actividades distintas a las cuales indicó al solicitar la visa.

6. Conclusión Por lo expresado con anterioridad, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “los colombianos” incluida en el artículo 1º, inciso 1 y 3, de la Ley 789 de 2002, bajo el entendido que ninguna autoridad puede, so pretexto de beneficiar a los nacionales y amparándose exclusivamente en el origen de la persona, desconocer los derechos fundamentales de los extranjeros que transiten o habiten en el territorio nacional.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/Alie 11