PGN - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Actores y responsables

EXPEDIENTE No 40.885 (00551) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-No existe daño a las E.P.S, por pago en exceso que debieron reconocer por concepto de incapacidades SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Normatividad aplicable SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Actores y responsables SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Responsabilidad por el pago del valor correspondiente a incapacidad por enfermedad A partir de la ley 100 de 1993 la obligación inherente al pago del valor correspondiente a la incapacidad por enfermedad común o no profesional es una responsabilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo al régimen contributivo. Esta prestación se financia con un sistema de cotización tripartita: (i) por parte del trabajador, (ii) el empleador y, (iii) eventualmente en los casos en los cuales tales recursos resulten insuficientes para atender la cobertura general, con la participación del Estado. Las EPS por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía recudan las cotizaciones obligatorias que realizan los empleadores y trabajadores. De este monto descuentan el valor de las Unidades de Pago por Capitación (fijadas para el Plan de Salud Obligatorio) y trasladan la diferencia al Fondo o le hacen el cobro correspondiente. CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Define el monto de la cotización para el cubrimiento de las incapacidades SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Se organiza bajo el régimen de aseguramiento en el que las EP.S. asumen el riesgo El Sistema de Seguridad Social en Salud está organizado bajo un régimen de aseguramiento, lo cual implica que el asegurador (EPS) asume el riesgo por las

contingencias que se presenten, recibiendo a cambio una prima (cotizaciones, UPC). El pago que las EPS deben hacer por concepto de incapacidades por enfermedad general, no implican un desequilibrio económico o daño antijurídico en su contra, ya que esas contingencias deben ser cubiertas por ellas, pues ese riesgo les fue transferido de conformidad con las reglas de seguridad social en salud, que opera como un sistema de aseguramiento, en donde las EPS asumen el compromiso de pagar los costos que

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 40.885 (00551) ocasione la ocurrencia del respectivo siniestro (riesgo – enfermedad). Es tan claro que esa contingencia se asume por las EPS, que la misma ley le permite subcontratar con compañías aseguradoras.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 060 / 2011

Bogotá, D.C., 7 de septiembre de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 40.885 (250002326000200800551-01) Acción de reparación directa

Actor: SALUD TOTAL E.P.S.

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el

proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- SALUD TOTAL S.A., en ejercicio de la acción de reparación directa, instauró demanda contra la NACION – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, para que se le declare administrativamente responsable por los daños antijurídicos causados como consecuencia del pago que en exceso tuvo que reconocer por concepto de incapacidades por enfermedad general de trabajadores dependientes e independientes, dado que éstas superaron el valor asignado para tal fin en el Fondo de Incapacidades.

Como consecuencia de tal declaración, se condene a la entidad demandada al pago de $5.060740.584. 1.2 Contestación de la demanda.- El Ministerio de la Protección Social (fls 31 a 34 c. ppal) alega que las Entidades Promotoras de Salud, entre ellas la demandante, ejercen una función de aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), a las que se reconoce un porcentaje de la cotización equivalente al 0.25% del Ingreso Base de Cotización, monto con el cual deben financiar el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general a sus afiliados cotizantes.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 40.885 (00551) Que una vez consultada la base de datos de la Subcuenta de Compensación del FOSYGA, se determinó que no existe desbalance entre los valores reportados (archivo ACX Circular 102 de 2004) como deducidos y pagados por la entidad por

concepto de incapacidades y los valores reconocidos como provisión a la EPS a partir de los procesos de Giro y Compensación. Que en los periodos que demanda Salud Total EPS, se verificó un superávit de $2.825.680.499, montos que son reportados por la misma EPS en el proceso de compensación, lo cual desvirtúa las afirmaciones de la actora. Que esa información es la que analiza el CNSSS cada año para fijar el monto de la UPC, por tanto si la EPS ha tenido que cancelar valores con recursos propios ha sido por su culpa exclusiva, pues la información que entonces reporta en el proceso de compensación es presuntamente falsa. Que no existe ningún deber jurídico de indemnizar lo reclamado por la actora, pues no se está en presencia de ningún daño antijurídico, dado que la EPS está prestando un servicio público bajo el esquema del aseguramiento, lo que implica que debe asumir riesgos y preverlos, máxime cuando el mismo sistema la ha dotado de la función de prevención y promoción de la salud, es decir, que si aquella hubiera ejercido una debida promoción y prevención en salud a sus afiliados, las enfermedades y por ende las incapacidades no se generarían. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, negó las pretensiones de la demanda. El a-quo, precisó que el fundamento de la acción de reparación directa refiere a varias hipótesis: La primera, surge de la existencia de un contrato estatal entre Salud Total y el Estado regido por la ley 100 de 1993, del que se reclama un desequilibrio económico en desmedro de Salud Total, pues ésta reconoció por

concepto de incapacidades por enfermedad general un monto mayor al destinado para ello. Argumento que no fue atendido por el a-quo, por considerar que dicho tema solo es posible ventilar en ejercicio de la acción contractual y no a través de la acción de reparación directa. La segunda, refiere a la existencia de una falla del servicio por imprevisibilidad imputable a la administración al no realizar el reajuste del porcentaje que debía destinar de cada UPC, con el fin de asegurar la total cobertura de los gastos de incapacidad por enfermedad general. Para el Tribunal tal afirmación no corresponde a la verdad, pues la administración si cumplió y ha cumplido con el deber de establecer anualmente el monto que debe destinar para el cubrimiento de esos gastos, por tanto la falla del servicio alegada no tiene fundamento. El estudio sustancial del caso lo abordó desde la figura del enriquecimiento sin causa y estableció que no existe normatividad que determine que en aquellos casos en que la EPS gaste más dinero del que se encuentra establecido por porcentaje para incapacidades por enfermedad general, se deba retribuir el monto a la entidad prestadora del servicio. Que en el caso concreto no se causó un daño antijurídico a la parte actora, pues SALUD TOTAL, en su calidad de prestadora del servicio de salud y de acuerdo 1 En sentencia de 9 de diciembre de 2010 (fls 189 a 201 c.4)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4

Expediente No 40.885 (00551) con el Sistema General de Salud, debe manejar ese riesgo con los demás ingresos y egresos de la prestación del servicio de salud. 1.4 Apelación.- La parte demandante (fls 204 a 217 c. 4) alega que el daño antijurídico y su monto se demostró con la prueba pericial validamente practicadas en el proceso. Que no es necesario que exista una normatividad para que una EPS pueda cobrarle al Estado el dinero que aquella gaste de más por concepto del pago de incapacidades por enfermedad profesional, pues por vía de tutela se ha ordenado al Ministerio de la Protección Social reglamentar el concepto de recobros de las EPS al Fosyga por servicios NO POS, lo que también puede aplicarse al caso concreto. Que entre SALUD TOTAL y el ESTADO existe una relación de origen legal y reglamentario de donde surge la obligación de mantener el equilibrio económico de la actividad delegada por el Estado a las EPS. Que los conceptos de equilibrio económico y confianza legítima son desarrollo del principio constitucional de la Equidad, por tanto el desconocerlos da lugar a recibir una indemnización en favor de la parte afectada. Que en el caso concreto los presupuestos de la responsabilidad administrativa atribuible a la entidad se demandada se encuentran probados: a) El hecho generador de la falla del servicio se establece con la obligación del Estado frente a los ciudadanos de cubrir los riesgos en prestaciones económicas que tienen su origen en la enfermedad general y la licencia de maternidad, esta última asumida directamente por el Fosyga, en la cual la EPS paga directamente

al usuario y el Fosyga le rembolsa en el proceso de giro y compensación, situación que no se da en el pago de incapacidades que tiene su origen en la enfermedad general, para lo cual el Estado creo una cuenta administrada por las EPS individualmente que se surte de unos recursos independientes que se calculan basados en el ingreso base de cotización de los aportes recibidos y no hacen parte de la UPC que se reconoce a las EPS para la administración de los servicios de salud, es decir que cuando esa cuenta es insuficiente y son mayores los egresos que los ingresos, se produce un desequilibrio y el consecuente daño contra la EPS. b) El daño es cierto, pues corresponde a la cobertura y pago ya realizado por SALUD TOTAL y que a la fecha no le ha sido restablecido o pagado por el Estado. c) La relación de causalidad entre la falla del ente público y el daño cierto, pues el obrar omisivo de la administración fue la causa eficiente del daño sufrido por la EPS, dado que los estudios que ha debido adelantar no se realizaron y en esa medida el porcentaje establecido para cubrir las incapacidades de enfermedad general no ha variado durante los últimos 15 años, por tanto la falta de ajustes en esa materia afecta el equilibrio que debe existir entre Estado y EPS.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 40.885 (00551) II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia se limitará de

manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Problema jurídico: La declaratoria de responsabilidad, así como el pago que se reclama, deviene según la demanda del daño antijurídico causado a SALUD TOTAL E.P.S, como consecuencia del pago que en exceso tuvo que reconocer por concepto de incapacidades por enfermedad general, monto que superó el valor que para tales efectos le fue asignado por el Fondo de Seguridad y Garantía.

Para abordar el problema jurídico, en forma previa conviene hacer algunas precisiones en torno al marco normativo que gobierna el Sistema General de Seguridad Social Integral, en especial, en materia de salud, incapacidades por enfermedad general, su pago y el organismo responsable de cubrirlo.

Marco constitucional: La seguridad social en un servicio público de origen constitucional tal y como lo establece el artículo 48 de la Carta Política: “ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley Marco legal El legislador en desarrollo del artículo constitucional en cita, expidió la Ley 100 de 1993, por la cual creó el sistema de seguridad social integral y dictó otras disposiciones. Se destacan las siguientes: “ARTÍCULO 5o. CREACIÓN. En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, organízase el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estará a cargo del Estado, en los términos de la presente ley.

ARTÍCULO 6o. OBJETIVOS. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos:

1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.

2. Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la presente ley.

3. Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 40.885 (00551) económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral. El Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en la presente ley. ARTÍCULO 7o. ÁMBITO DE ACCIÓN. El Sistema de Seguridad Social Integral garantiza el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud, y la prestación de servicios sociales complementarios, en los términos y bajo las modalidades previstos por esta ley.

ARTÍCULO 8o. CONFORMACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD

SOCIAL INTEGRAL. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley. ARTÍCULO 9o. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. El artículo 155 ibídem, dispone que el sistema general en seguridad social en salud se encuentra integrado por organismos de dirección, vigilancia y control y por organismos de administración y financiamiento, entre otros. Los primeros, en cabeza de los Ministerios de Salud y Trabajo (hoy de Protección Social ), el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, y los segundos, en cabeza de las Entidades Promotoras de Salud, las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud, y el Fondo de Seguridad y Garantía. En cuanto a las características básicas del sistema general de seguridad social en salud, el artículo 156 establece entre otras, las siguientes: “a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud; b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales; (…) d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema

General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud; e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 40.885 (00551) Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno; f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. (…) l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley; m) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a que hacen referencia los artículos 171 y 172 de esta Ley, es el organismo de

concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas periódicamente por el mismo Consejo y deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional.” El artículo 177 define a las Entidades Promotoras de Salud como: “(…) las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley. En lo que refiere a la administración y financiamiento del Sistema General de Seguridad Social de Salud, el artículo 201 dispone: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías.” El articulo 202 define el régimen contributivo como “el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador”

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 40.885 (00551) En cuanto a la administración del régimen contributivo, el artículo 205 dispone:

“ARTÍCULO 205. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO.

Las Entidades Promotoras de Salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por Capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a las Entidades Promotoras de Salud que así lo reporten. En materia de incapacidades el artículo 206 dispone: “ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157 , el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo

con la reglamentación que se expida para el efecto. El artículo 218 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, sin personería jurídica, la cual se maneja como encargo fiduciario. Dejó en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la facultad de establecer los criterios de utilización y distribución de sus recursos. En lo que refiere a la estructura del Fondo de Solidaridad y Garantía y las subcuentas que lo conforman, el artículo 219 dispone: “ARTÍCULO 219. ESTRUCTURA DEL FONDO. El Fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes: a) De compensación interna del régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) De promoción de la salud; d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta Ley. En cuanto a la financiación de la subcuenta de compensación el artículo 220, preceptúa:

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 40.885 (00551) “Los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - que le serán reconocidos por el sistema a cada Entidad Promotora de Salud. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las Unidades

de Pago por Capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas. El Decreto 2280 de 2004 “por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga”, en su artículo 2, establece: “Proceso de compensación. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad. Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor. Con fundamento en el marco normativo que se deja expuesto, en concepto del Ministerio Público surgen las siguientes consideraciones, la controversia jurídica debe ser resuelta en el siguiente contexto:

1. A partir de la ley 100 de 1993 la obligación inherente al pago del valor correspondiente a la incapacidad por enfermedad común o no profesional es una responsabilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo al régimen contributivo. Esta prestación se financia con un sistema de cotización tripartita: (i) por parte del trabajador, (ii) el empleador y, (iii) eventualmente en los casos en los cuales tales recursos resulten insuficientes para atender la cobertura general, con la participación del Estado.

2. Las EPS por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía recudan las cotizaciones obligatorias que realizan los empleadores y trabajadores. De este monto descuentan el valor de las Unidades de Pago por Capitación (fijadas para el Plan de Salud Obligatorio) y trasladan la diferencia al Fondo o le hacen el cobro correspondiente.

3. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a través de Acuerdos o actos administrativos de carácter general, en ejercicio de las facultades que le

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No 40.885 (00551) otorga el numeral 8 del artículo 172 de la ley 100 de 1993 define el monto de la cotización para el cubrimiento de las incapacidades de que trata el artículo 206 de la ley 100 de 1993.

4. El Sistema de Seguridad Social en Salud está organizado bajo un régimen de aseguramiento, lo cual implica que el asegurador (EPS) asume el riesgo por las

contingencias que se presenten, recibiendo a cambio una prima (cotizaciones, UPC). El pago que las EPS deben hacer por concepto de incapacidades por enfermedad general, no implican un desequilibrio económico o daño antijurídico en su contra, ya que esas contingencias deben ser cubiertas por ellas, pues ese riesgo les fue transferido de conformidad con las reglas de seguridad social en salud, que opera como un sistema de aseguramiento, en donde las EPS asumen el compromiso de pagar los costos que ocasione la ocurrencia del respectivo siniestro (riesgo – enfermedad). Es tan claro que esa contingencia se asume por las EPS, que la misma ley le permite subcontratar con compañías aseguradoras (Ley 100, art. 206) Caso Concreto. SALUD TOTAL EPS S.A., acude al proceso en su condición de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado, así consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls1 a 7 c. 2) Su objeto social refiere de manera concreta al de “organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado”. En desarrollo de su objeto, cumple entre otras, las siguientes funciones “A) Ser delegataria del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyo recaudo final es responsabilidad del Fondo de Solidaridad y Garantía; girar los excedentes entre

los recaudos, la cotización y la Unidad de Pago por Capitación a dicho fondo (…) D) Administrar el riesgo en salud a sus afiliados, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad (…) H) Organizar y garantizar la prestación de servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes con este propósito gestionara y coordinara la oferta de servicios de salud (…)” La sociedad demandante allegó en copia auténtica varios formatos que contienen la presentación o guía del proceso de giro y compensación firmados por su representante legal, con los cuales pretende acreditar los pagos que en exceso asumió por concepto de incapacidades por enfermedad general (fls 8 y ss c. 2). En ellos se observa ausencia de sello de radicado o de aceptación por parte del Ministerio de la Protección Social (fls 8 y ss c.2) Relaciona una serie de Acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud por medio de los cuales se define el porcentaje que debe ser utilizado por las EPS para el reconocimiento de las licencias por

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente No 40.885 (00551) enfermedad general (Acuerdos Nos 6 de 1994, 38 de 1996, 84 de 1997, 119 de

1999, 159 de 1999, 161 de 2000, 186 de 2000, 218 de 2001, 241 de 2002, 254 de 2003, 259 de 2004, 282 de 2004, 232 de 2005, 351 de 2006 y 379 de 2008). De su contenido se advierte que la reglamentación en esa materia no ha sufrido cambios drásticos, y los pocos que se han dado han sido para ampliar el porcentaje del ingreso base de cotización que destinarán las EPS el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general. Así lo acepta la entidad demandada al contestar la demanda y para el efecto presenta un cuadro en donde relaciona el porcentaje de provisión para garantizar el cubrimiento de incapacidades de que trata el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, los que resultan en todo consonantes con los indicados por la parte actora en cada uno de los Acuerdos relacionados en el petitorio:

VIGENCIA % PROVISION INCAPACIDADES

1998 0.20% 1999 0.25% 2000 0.27% 2001 0.25% 2002 0.25% 2003 0.25% 2004 0.25% 2005 0.25% 2006 0.25% 2007 0.25% 2008 0.25% No admite discusión que las EPS desarrollan una función de aseguramiento que asumen la administración del riesgo y la obligación de pagar las prestaciones correspondientes al Plan Obligatorio de Salud, entre ellas las incapacidades por enfermedad general. La Doctora Carmen Eugenia Dávila Guerrero – Coordinadora del Grupo de

Análisis y Gestión del FOSYGA - Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social, en declaración rendida ante el Tribunal explicó el funcionamiento de la financiación con el mecanismo de la compensación (fls 153 a 154 c 1): “El proceso de compensación definido en la Ley 100 de 1993 y reglado actualmente por el Decreto 2280 de 2004, consiste en la declaración que deben hacer las EPS y entidades obligadas a compensar EOC ante el FOSYGA Fondo de Solidaridad y Garantía, de las cotizaciones recaudadas por estas entidades por delegación del FOSYGA por sus