PGN - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Obligación del contratista de acreditar su af

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SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Trabajadores independientes cuando es voluntario u obligatorio La afiliación al Sistema General de Pensiones se ha regulado mediante las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con dos esquemas diferentes en lo que se refiere a los trabajadores independientes. En efecto, mientras que en la primera de las leyes citadas se opta por el criterio de la voluntariedad de la afiliación, en la segunda se prescribe el carácter obligatorio de esta afiliación al sistema pensional. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Obligación del contratista de acreditar su afiliación en salud, cuando es superior a 3 meses/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Exonerados del pago de aportes contratos que no excedan de 3 meses y de constatar la afiliación por parte de las entidades El carácter exceptivo de la norma implica que por fuera de tal señalamiento, todas las personas naturales que actúen como contratistas, están obligadas a acreditar ante el contratante, sea persona natural o jurídica, de derecho público o privado, su afiliación al sistema de seguridad en salud, cuando el contrato sea superior a tres meses, tal como lo dispone el reglamento acusado. De modo tal que, esta claro para esta Procuraduria Regional que los contratos de prestación de servicios que no exceden los tres (3) meses, se encuentra exonerados del pago de aportes a la seguridad social y en tal virtud desaparece la obligación de las entidades estatales de verificar tal circunstancia en aquellos contratos iguales o inferiores a tres (3) meses. APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Obligación de cancelar en

cabeza del contratista/APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIALObligación de la entidad estatal de verificar que se cancele en contratos de mas de 3 meses La obligación del pago de aportes a la Seguridad Social, en los contratos de prestación de servicios, es una obligación que el Legislador quiso trasladar en cabeza de quien fuere el contratista y no de la entidad contratante; así las cosas, seria desacertado pensar que la entidad estatal evada los pagos a dicho sistema, por que aun cuando en el evento de ocurrir dicho infortunio, dicha obligación materialmente no podría estar en cabeza de otra persona mas que el contratista, que es a quien la normativa le impuso dicha carga, ahora bien, diferente es el hecho de que la norma haya impuesto a la entidad la obligación de verificar que el contratista cancele dichos pagos, en aquellos contratos de prestación de servicios, superiores a los tres (3) meses, obligación que se encuentra en cabeza de quien debe hacer efectivo el pago en la entidad estatal, para el caso en concreto seria el Tesorero.

Dependencia: Procuraduría Regional Amazonas.

Radicación Nº: 097-002418-2008. : Harol Tomas Oduber Gómez, Marcy Luz Bernal, Carlos Julio Reyes y Luís Roberto Aguilar.

Cargo y Entidad: Gerente, Jurídica, Asesor y Subdirección Técnico Científica,

Carrera 8 Nº 11 – 114 Tels 5927669 – 5927956. Leticia Amazonas 1

Exp: 097-002418-08 respectivamente del Hospital San Rafael de Leticia.

Quejoso: De oficio – Contraloría Departamental Amazonas.

Fecha de Queja: Julio 8 de 2008.

Fecha hechos: Año 2006.

Asunto: Auto de terminación de la actuación y archivo definitivo Artículos 73 y 164 de la ley 734 de 2.002) Leticia, Amazonas, 11 de agosto de 2.010

De conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002, al tenor del artículo 73 y 164, procede el despacho a decidir sobre la terminación y archivo definitivo, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en la indagación preliminar, según el auto de fecha 17 de septiembre de 2008, 38, 39, 40. ANTECEDENTES Con fundamento en el traslado del presunto hallazgo presentado por la Contraloría Departamental del Amazonas, como consecuencia de la Auditoria Gubernamental con enfoque integral realizada a la ESE Hospital San Rafael de Leticia – Amazonas para la vigencia del 2006, con fundamento en el presunto hallazgo disciplinario por presuntas irregularidades consistentes en: “…al ser revisados los contratos números, 221 y 223 de 2006, se evidencio que los pagos de salud y pensión fueron realizados por un ingreso base inferior al señalado en la ley, contrariando con ello el articulo 50 de la ley 789 de 2002, ley 728/03 y articulo 23 del decreto 1703 de 2002, ley 828 de 2003,… ”

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA.

Con fundamento en , por auto del 09 de junio de 2009, 38, 39 y 40, se dispuso adelantar investigación disciplinaria con la finalidad de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si era constitutiva de falta disciplinaria e identificar al presunto

infractor. Para ello se comisionó a Regional del Amazonas. En cumplimiento del auto se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas:

1. Tener como tales las aportadas en el traslado de la denuncia que nos hiciera, como consecuencia de la Auditoria Gubernamental con enfoque integral realizada por la Contraloría Departamental del Amazonas realizada a la ESE Hospital San Rafael de Leticia – Amazonas para la vigencia del 2006 en cuanto no vulnere los derechos del presunto disciplinable.

2. Se identifico e individualizo plenamente al funcionario responsable de la conducta objeto de investigación, el señor Harol Tomas Oduber Gómez, quien se identifica con la cedula numero 85.468.935 expedida en Santa Martha, en su condición de Gerente de la ESE Hospital San Rafael de Leticia, Marcy Luz Bernal, identificada con la cedula N° 40.176.667 expedida en Leticia, en su calidad de Jefe de Jurídica, Carlos Julio Reyes, quien se identifica con la cedula numero 19.208.401 en su calidad de Asesor y Luís Roberto Aguilar Hinostroza con cedula numero 73.167.664, en su calidad de Subdirector Técnico Científico, todos ellos al servicio del Hospital San Rafael de

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3. Se recibió la versión libre de la doctora Mercy Luz Bernal, el día 24 de noviembre de 2009, (Fl 225 y 226).

4. Se recepciono la versión libre del señor Luís Roberto Aguilar Hinestroza, el día 24 de noviembre de 2009. (Fl. 227 y 228).

5. Se recibió la versión libre del doctor Harol Tomas Oduber Gómez, el día 24 de noviembre de 2009, (Fl 231 y 232).

6. Se realizo la visita Administrativa Especial a las Instalaciones del Hospital San Rafael de Leticia, donde pregunto por el profesional encargado de Tesorería, igualmente se solicito el manual de funciones de dicho cargo, el cual tenía el deber de realizar la revisión de los diferentes pagos de salud y pensión conforme lo ordena la ley antes de realizar cualquier desembolso, verificando que se realice las cotizaciones de acuerdo al valor del contrato, de conformidad con el decreto 1703 de 2002.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Del material probatorio recaudado y analizado de acuerdo al artículo 141 de la ley 734 de 2002 establece que “las pruebas se deben apreciar conjuntamente, en aplicación de las reglas de la sana critica”, se logro establecer que el doctor Harol Tomas Oduber Gómez, Marcy Luz Bernal, Carlos Julio Reyes y Luís Roberto Aguilar, en su condición de Gerente, Jurídica, Asesor y Subdirección Técnico Científica, respectivamente del Hospital San Rafael de Leticia, quienes de acuerdo al hallazgo presentado por la Contraloría departamental al parecer tenían responsabilidad de revisar que los pagos de las cotizaciones de salud y pensión dentro de los bilaterales 221 y 223 de 2006 se efectuaran conforme al decreto 1703 de 2002 en su articulo 23, ley 789 de 2002 articulo 50, ley 828 de 2003. De acuerdo al manual de funciones de cada uno de los funcionarios tales como el

Gerente Doctor Harol Tomas Oduber Gómez, Doctora Mercy Luz Bernal Jefe de la oficina Jurídica, Doctor Carlos Julio Reyes, en su condición Asesor Jurídico y Subdirección Técnico Científica doctor Luís Roberto Aguilar, del hospital San Rafael de Leticia, a los cuales se les endilga no haber revisado, que se efectuaran los pagos en salud y pensión dentro de los bilaterales 221 y 223 del año 2006, conforme a lo ordenado por el decreto 1703 de 2002, se pudo establecer que ninguno de los disciplinados tenia dicha función y menos aun cuando para el momento de los hechos el Decreto 2150 de 1995 en su articulo 114. Establece que en los contratos de prestación de servicios igual o inferior a tres meses no están obligados en acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensión, como se observa a continuación en la norma. CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS. El artículo 282 de la Ley 100 de 1993, quedará así: "ARTICULO 282. Las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a 3 meses." Decreto 1703 de 2002 ARTÍCULO 23. COTIZACIONES EN CONTRATACIÓN NO LABORAL. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté Carrera 8 Nº 11 – 114 Tels 5927669 – 5927956. Leticia Amazonas 3

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involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses.. Para el Despacho es importante entrar a dilucidar el caso en concreto realizar algunas disertaciones entorno al tema, materia de la investigación cual es la de los contratistas del estado de cancelar aportes a la seguridad social veamos. La afiliación al Sistema General de Pensiones se ha regulado mediante las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con dos esquemas diferentes en lo que se refiere a los trabajadores independientes. En efecto, mientras que en la primera de las leyes citadas se opta por el criterio de la voluntariedad de la afiliación, en la segunda se prescribe el carácter obligatorio de esta afiliación al sistema pensional. Disponía así el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que la afiliación al sistema general de pensiones era obligatoria, "salvo lo previsto para los trabajadores independientes" y que la afiliación implicaba la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la citada ley. El artículo 15 de la Ley 100 reiteraba este principio de que son afiliados al sistema general de pensiones en forma voluntaria "Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley". Los artículos 19 y 204 de la referida ley, que se refieren a la base de cotización de los

trabajadores independientes, fueron demandados ante la Corte Constitucional con el argumento que los mismos violaban el derecho a la igualdad, pues aquéllas personas que habían optado por trabajar independientemente deberían asumir por su propia cuenta el costo total de su afiliación al sistema de seguridad social, mientras que para los trabajadores dependientes el pago de la misma era compartido solidariamente con su empleador. Al respecto, sostuvo la Corte Constitucional que este trato distinto se fundamentaba en el carácter diferente de los dos tipos de vinculación y concluyó que correspondía al legislador definir, de acuerdo con determinados criterios, el carácter voluntario u obligatorio de la afiliación al sistema general de pensiones de los trabajadores independientes, en los siguientes términos: "Las obligaciones que surgen entre los trabajadores independientes y quienes contratan la prestación de sus servicios o la ejecución de una obra o labor determinados, no rebasan el campo propio del contrato que han acordado y, por consiguiente, no transcienden en el campo de la seguridad social, en el sentido de que a sus contratantes puedan exigírseles obligaciones que conciernan a su seguridad o protección, como si sucede con los trabajadores vinculados por contrato de trabajo, aún cuando ello no es obstáculo para que puedan utilizarse mecanismos, como los seguros para garantizar dicha protección. De ahí que el legislador no haya previsto, por el momento, que la cobertura de la seguridad social, que es progresiva por tratarse de un derecho programático, se aplique en las mismas condiciones de los trabajadores dependientes o subordinados, y que su vinculación al sistema de seguridad social sea voluntaria y no obligatoria.

La distinta situación jurídica y material en que se encuentra una y otra clase de trabajadores, justifica, en principio, desde el punto de vista objetivo, de su Carrera 8 Nº 11 – 114 Tels 5927669 – 5927956. Leticia Amazonas 4

Exp: 097-002418-08 razonabilidad y racionalidad, y de la finalidad perseguida por el legislador, que a los trabajadores independientes se les exija el pago íntegro de la totalidad de las cotizaciones con que deben contribuir al sistema de seguridad social1” No obstante lo anterior, en lo que tiene que ver con los contratistas del Estado, el artículo 282 de la citada ley disponía que "Ninguna persona natural podrá prestar sus servicios directamente al Estado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, sin afiliarse a los sistemas de pensiones y salud previstos en la presente ley".

Esta obligación para los contratistas de prestación de servicios fue modificada por el Decreto 2150 de 1995, "Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública", en el sentido de mantener tal obligación para los contratistas de prestación de servicios cuando la duración del contrato sea superior a tres meses. En efecto, dispone la normativa: Artículo 114. Contratos de Prestación de Servidos. El artículo 282 de la Ley 100 de 1993, quedará así: "Artículo 282. Las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta Ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a tres meses."

Como se observa, la norma al exonerar de manera expresa a las personas naturales que contraten servicios con el Estado, establece una excepción a la obligación de acreditar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando el contrato sea igual o inferior a tres meses, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el artículo 156 de la misma Ley 100: "Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad, Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales". El carácter exceptivo de la norma implica que por fuera de tal señalamiento, todas las personas naturales que actúen como contratistas, están obligadas a acreditar ante el contratante, sea persona natural o jurídica, de derecho público o privado, su afiliación al sistema de seguridad en salud, cuando el contrato sea superior a tres meses, tal como lo dispone el reglamento acusado. De modo tal que, esta claro para esta Procuraduria Regional que los contratos de prestación de servicios que no exceden los tres (3) meses, se encuentra exonerados del pago de aportes a la seguridad social y en tal virtud desaparece la obligación de las entidades estatales de verificar tal circunstancia en aquellos contratos iguales o inferiores a tres (3) meses.

Para el caso en comento: 1 Sentencia C-560/96

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En el hallazgo presentado por la Contraloría Departamental del Amazonas en su informe,

por presuntas irregularidades consistentes en que fueron revisados los contratos 221 y 223 de 2006, se evidencio que los pagos de salud y pensión se realizaron por ingreso base inferior al señalado en la ley. Es importante destacar que los contratos 221 de 2006, cuyo contratante fue el Hospital San Rafael de Leticia, con el contratista Tania Judith Olivera Franco, cuyo objeto fue la prestación de servicios odontológicos y la duración del bilateral fue desde el 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2006. 2 En el contrato 223 de 2006 que fue suscrito entre el hospital san Rafael de Leticia y LAUDENT, cuyo objeto fue la prestación de servicios odontológicos y la duración fue desde el 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2006.3 Visto lo anterior nótese, que como quedo descrito antecedentemente, la obligación del pago de aportes a la Seguridad Social, en los contratos de prestación de servicios, es una obligación que el Legislador quiso trasladar en cabeza de quien fuere el contratista y no de la entidad contratante; así las cosas, seria desacertado pensar que la entidad estatal evada los pagos a dicho sistema, por que aun cuando en el evento de ocurrir dicho infortunio, dicha obligación materialmente no podría estar en cabeza de otra persona mas que el contratista, que es a quien la normativa le impuso dicha carga, ahora bien, diferente es el hecho de que la norma haya impuesto a la entidad la obligación de verificar que el contratista cancele dichos pagos, en aquellos contratos de prestación de servicios, superiores a los tres (3) meses, obligación que se encuentra en cabeza de quien debe hacer efectivo el pago en la entidad estatal, para el caso en concreto seria el Tesorero del

Hospital San Rafael de Leticia y no el Gerente, Jurídica, Asesor Jurídico y Subdirector Técnico científico, requisito sin el que no se podría cancelar el valor de los servicios prestados por el contratista. Por tal razón si se observa la relación de los contratos, ninguno de los contratos tanto 221 y 223 de 2006 allí relacionados supero los tres meses, por lo que no era procedente como lo exhiben las pruebas allegadas al expediente, que los contratistas realizaran los referidos pagos, menos aun que la administración del Hospital San Rafael de Leticia exigiera tal condicionamiento, cuando la ley los exoneraba; menos procedente el verificar una obligación legalmente inexistente. Considera esta Regional, que es apresurado sostener como lo hace la Contraloría Departamental, que la Administración del Hospital San Rafael de Leticia, actuó con el fin de evadir los pagos a la seguridad social en la suscripción de los contratos que se ponen de presente, máxime cuando no era una obligación que estuviera en cabeza suya, si no de los diferentes contratistas y soslayar con tal afirmación el postulado fundamental de la Buna Fe que debe predicarse en el incólume ejercicio de la Función Publica. Con todo y lo anterior, recordemos que el reproche disciplinario requiere de la relación especial de sujeción, que liga a los servidores con el Estado, a través de las distintas obligaciones en el ejercicio de su actividad publica, situación inexistente en el presente caso, por cuanto como a quedado dicho, la obligación de la cancelación de aportes no se encontraba en cabeza de la administración municipal si no de los contratistas, es mas, tal carga ni siquiera existía por la exclusión legal hecha precedentemente y que atiende al

termino de vigencia o ejecución de cada uno de los contratos. 2 Folio248 al 253 3 Folio 254 al 259 Carrera 8 Nº 11 – 114 Tels 5927669 – 5927956. Leticia Amazonas 6

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Siendo así las cosas, se procederá conforme al ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, Procurador Regional del Amazonas, RESUELVE PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el archivo definitivo del proceso adelantado Harol Tomas Oduber Gómez, Marcy Luz Bernal, Carlos Julio Reyes y Luís Roberto Aguilar, en su condición de Gerente, Jurídica, Asesor y Subdirección Técnico Científica, respectivamente del Hospital San Rafael de Leticia, con fundamento en la parte motiva de esta providencia, amparada en que la conducta por la cual se inicio la indagación preliminar no existió.

SEGUNDO: Notificar personalmente la presente decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de apelación ante el Procurador General de la Nación, que podrán interponer y sustentar por escrito hasta tres (3) días

después de la última notificación. Para tal efecto, líbrense las correspondientes comunicaciones, indicando la fecha de la providencia y la decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por estado.

Y CÚMPLASE.

º

JULIO CESAR BELTRÁN CÁRDENAS

Procurador Regional Amazonas

JCBC/Fp

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