PGN - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Falta disciplinaria por no verificar la afiliación del

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia

Administrativa.

Radicación: 13806531-05.

Disciplinado: Edinson Orlando Oviedo Caro.

Cargo y Entidad: Alcalde. Alcaldía Municipal de Molagavita - Santander.

Quejoso: De oficio.

Fecha de Queja: Junio 10 de 2005.

Fecha hechos: Marzo 31 de 2004.

Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia (Artículo 171 de la ley 734 de 2.002).

Bogotá D.C., 09/03/2009

I. ANTECEDENTE

1. Indagación Preliminar.

Por auto del 6 de agosto de 2005, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, con base en las copias que fueron compulsadas del proceso disciplinario 138-6416-05, ordenó Indagación Preliminar, con la finalidad de establecer las posibles irregularidades presentadas con personal contratado, sin exigirles la vinculación al sistema de seguridad social en salud y pensiones (Fls. 1 a 4).

2. Investigación Disciplinaria.

Por auto del 4 de septiembre de 2006, se inició investigación disciplinaria en contra del señor Edinson Orlando Oviedo Caro, en condición de Alcalde Municipal de Molagavita1 (Fls. 123 a 125).

3. Pliego de Cargos.

Mediante decisión del 21 de marzo de 2007, visible a folios 183 a 195, se formuló pliego de cargos Edinson Orlando Oviedo Caro, en condición de Alcalde Municipal de Molagavita, que en resumen es el siguiente:

“CARGO PRIMERO. … suscribió con las siguientes personas Ordenes de Prestación de Servicios sin exigirles en su momento la afiliación al sistema de seguridad social en salud – régimen contributivo -, al sistema general de pensiones, riesgos profesionales y aportes parafiscales (Cajas de compensación familiar, I.C.B.F., y SENA) así: Orden de Prestación de Servicio celebrada en enero 1 de 2004 con el señor OLIVERIO SUÁREZ JAIMES, con el objeto de cumplir funciones de Celador en el Instituto Técnico Agrícola, por el término de tres meses comprendidos entre el enero 1 a marzo 31 de 2004. Orden de Prestación de Servicio celebrada en enero 1 de 2004, con el señor NELSON ALFREDO JAIMES, con el objeto de cumplir funciones de Coordinador de Eventos Deportivos, por el término de tres meses comprendidos entre enero 1 a marzo 31 de 2004. Ordenes de Prestación de Servicio celebradas con el señor SAUL ANAYA TORRES, con el objeto de cumplir funciones de Auxiliar de Planeación, Conductor de bus escolar del municipio, respectivamente. En su orden, las Ordenes se suscribieron por el término de un mes y cincuenta días, comprendidos entre Diciembre 1° a Diciembre 31 de 2004, Mayo 6 a junio 25 de 2004 y Julio 20 a agosto 18 de 2004. 1 Proceso 138-7545-06, acumulado mediante auto del 15 de septiembre de 2006 (folios 88 y 89) Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co

Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co Ordenes de Prestación de Servicio celebradas en marzo 1° de 2004 y enero 1° de 2004, con el señor JESUS MARTIN ALMEIDA, con el objeto de cumplir las funciones de técnico de apoyo de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria, por los termino (sic) comprendidos entre marzo 1° de 2004 a Mayo 31 de 2004, y enero 1° de 2004 a febrero 29 de la misma anualidad. Ordenes de Prestación de Servicios celebradas en abril 1° y enero 1° de 2004, con el señor MISAEL DUARTE, con el objeto de cumplir funciones de Recolector de residuos sólidos del casco urbano, por los términos de uno y tres meses comprendidos entre abril 1 a abril 30 de 2004 y enero 1° a marzo 31 de 2004, respectivamente. Orden de Prestación de Servicio celebrada en febrero 1° de 2004, con la señora ANA MARIA ARCHILA, con el objeto de cumplir funciones de coordinadora para el funcionamiento de los programas que desarrolla el ICBF, por el término de tres meses comprendidos entre febrero1° a abril 30 de 2004. Ordenes de Prestación de Servicio celebradas en abril 1° de 2004, mayo 6 de 2004y enero 1° de 2004 con el señor MANUEL LEON DURAN, respectivamente, con el objeto de cumplir funciones de auxiliar de planeación, por los términos de un mes, comprendido entre abril1° y Abril 30 de 2004; 75 días comprendidos entre mayo 6 a julio 20 de 2004 y

tres meses comprendidos entre enero 1° a marzo 31 de 2004, respectivamente. Ordenes de Prestación de Servicio celebradas en marzo 1! Y enero 1° de 2004, con la señora LUZ MINTA NIÑO MORENO, con el objeto de cumplir funciones de Coordinadora del SISBEN, por los término (SIC) de dos meses comprendidos entre marzo 1° a abril 30 de 2004, y enero 1° a febrero 29 de 2004, respectivamente. Orden de Prestación de Servicio celebrada en abril 1° de 2004, con la señora OLGA LUCIA RAMIREZ BARAJAS, con el objeto de cumplir funciones como manipuladora de alimentos en el restaurante escolar, por el término de ochenta y cinco días comprendidos entre abril 1° a junio 25 de 2004. Orden de Prestación de Servicio celebrada en enero 1° de 2004 con el señor Celador en el Instituto Técnico Agrícola Luís Maria Carvajal, por el término de tres meses comprendidos entre enero 1° a Marzo 31 de 2004, y JORGE ENRIQUE CABALLERO ALVARADO (q.ep.d.), quien desempeñó funciones de operador de la motoniveladora por el término de 25 días a partir del 9 de febrero de 2004”. Como normas infringidas se le citaron los artículos 6 y 315 numeral 1 de la Constitución Política; artículo 91 literal D) numeral 5 de la ley 136 de 1994; artículo 3 de la ley 797 de 2003, reglamentado por el decreto 510 de 2003, que modificó el artículo 15 numeral 1 de la ley 100 de 1993; Artículo 50 de la ley 729 de 2002;

artículos 23, 34 numerales 1 y 2, 35 numeral 1 de la ley 734 de 2002. La falta disciplinaria fue calificada como grave a titulo de culpa grave. “CARGO SEGUNDO:…ordenó al señor Jorge Enrique Caballero Alvarado (q.e.p.d.), el ejercicio de Operador de la Motoniveladora del Municipio por el lapso de 25 días contados a partir del día 9 de febrero de 2004, disponiendo la cancelación del servicio mediante orden de pago 0269 de mayo 5 de 2004, sin la existencia previa de contrato u orden que permitiera o autorizara la ejecución de la labor. Como normas infringidas se le citaron el artículo 6 de la Constitución Política; artículo 91 literal D) numeral 5 de la ley 136 de 1994; Artículos 24 numeral 8 y 39 de la ley 80 de 1993; artículos 23, 34 numerales 1, 2, 3, 35 numeral 1 y 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002. La falta disciplinaria fue calificada como gravísima a titulo de culpa gravísima.

4. Descargos.

Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co de la providencia que contiene los cargos en el 27 de abril de 2007 (Fl. 198). Para desvirtuar los cargos imputados argumenta su defensor, doctor José Alberto

Rodríguez Montaña2, que su defendido no ha cometido falta disciplinaria, por cuanto el decreto 2800 de octubre 3 de 2003, que se aplica a los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo, con personas naturales o jurídicas, señala en su artículo 3 que son estos quienes deben manifestar su intención de afiliarse o no al sistema de riesgos profesionales, en caso de hacerlo, deberá hacerlo a través de la entidad contratante. Entonces al no se obligatoria la afiliación a riesgos profesionales, no se le puede endilgar responsabilidad a su defendido. Respecto de los aportes parafiscales, dice, que estos se generan siempre que para la realización del objeto convenido se tenga personal a cargo, pues es el pago de nóminas las que generan esta carga prestacional – ley 21 de 1982-. Y que de acuerdo con las órdenes de trabajo ninguna conllevaba vinculación de personal a cargo del contratista. Que la prestación del servicio la hacían directamente los contratistas, sin necesidad de subcontratar personal. En lo atinente a los aportes de salud, pensión hace referencia a lo dicho por el disciplinado en su versión libre, en el sentido de que no era necesario la exigencia de afiliación al momento de suscribir las ordenes, lo que se acompasa con lo señalado en el artículo 114 del decreto 2150 de 1995, que fue declarado exequible por la sentencia C-739 de 2002, apartes de la cual transcribe. Luego añade que de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2700 de 2002, no corresponde al Alcalde verificar la afiliación de los contratistas a la seguridad social,

sino a los interventores o supervisores de los mismos. En cuanto al segundo cargo, dice que por acuerdo 008 de 1998, se creó el Fondo Rotatorio de maquinaria pesada del municipio, entidad descentralizada del orden municipal, adscrito a la Oficina de Planeación municipal. Cuyo titular es un Director, a quien compete celebrar los contratos y actos necesarios para la ejecución de los programas de la entidad. Por lo tanto no se le pude endilgar responsabilidad sobre esta orden de pago que era de competencia del Director del Fondo (Fls. 199 a 206).

5. Alegatos de conclusión (Artículo 92.8 de la ley 734 de 2002) Por auto de agosto 8 de 2008, se dio traslado del proceso para alegatos previos al fallo al defensor del disciplinado3 (Folios 247 y 248).

En ejercicio de ese derecho se argumenta que no encuentra razón para hacerle reproche disciplinario a su defendido, en la medida de que no incumplió con sus deberes, puesto que ninguno de los contratos superan los tres meses exigidos como requisito para la afiliación al sistema general de salud y, además que de acuerdo con el manual de funciones del municipio, corresponde a otros funcionarios velar por el cumplimiento del contrato y su legalización. En cuanto al segundo cargo, dice, que no obra en el expediente prueba alguna de que el Alcalde diera la orden de trabajo al señor Caballero Alvarado, puesto que éste prestó sus servicios al Fondo Rotario 2 Se le reconoció personería mediante auto del 9 de noviembre de 2005. Folio 8v. 3 El disciplinado designa al doctor Edgar Mauricio Ulloa Galvis, como nuevo defensor.. Folio 225

Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co de Maquinaria Pesada del municipio, ente descentralizado, que si bien tiene autonomía administrativa, sus compromisos son cancelados con cargo al presupuesto general de rentas e ingresos del municipio. Que de acuerdo con las ordenes de prestación de servicios, se tiene que la administración requería de la prestación de ciertos servicios, que no podían cubrirse con el personal de planta, que las mismas se realizaron con la correspondiente disponibilidad presupuestal, que cada orden debía contar con unos documentos para suscribirse, otros para ejecutar el objeto y otros para su pago. Respecto de la orden de pago a favor del señor Caballero Alvarado, dice que los documentos demuestran que la labor desarrollado, son de las que pertenecen al Fondo Rotatorio y que un auxiliar de Planeación Municipal fue quien certificó el cumplimiento del trabajo, circunstancia que nada prueba que haya sido el alcalde quien dio la orden de trabajo y que existen orden de trabajo del Fondo que demuestran que quien da las mismas es el Director del mismo. Denotando esto que es el facultado para suscribir contratos a nombre del Fondo y que tales compromisos afectan el presupuesto municipal. Que debe tenerse en cuenta lo señalado por la Personera Municipal en el oficio que obra a folio 86, en el sentido de que existen unos documentos respecto de la afiliación a salud, pero que son ilegibles y que corresponde a quienes suscribieron

los contratos. Igual llamado hace de la declaración dada por la Secretaria de Hacienda Municipal, sobre la existencia de las afiliaciones - folio 159-. Se acepta la existencia de las ordenes de trabajo indicadas en el cargo, pero no la responsabilidad del Alcalde en revisar los documentos necesarios para la legalización de las mismas, función que se encuentra en cabeza del Jefe de Personal Municipal o quien hiciera sus veces en condición de supervisor o interventor de las órdenes. De suerte que es importante analizar la delegación de funciones en aras de lograr la eficiencia administrativa mediante la división del trabajo para cumplir los fines de estado Que la obligación de la afiliación al régimen de salud esta establecida en el decreto 1703 de 2002, artículo 23, donde se señala claramente que contratos u órdenes de prestación de servicios deben cumplir con el mandato, excluyendo de manera tajante los inferiores a los tres mes, norma que no ha sido derogada por la ley 797 de 2003. Finaliza que el hecho de que se le haya cancelado al señor Caballero Alvarado, una suma de dinero por su labor, como lo fue por otras ordenes de trabajo provenientes del Fondo, nada prueban de que haya sido el Alcalde quien dio la orden de que se realizara la labor, que corresponde al Director del Fondo (Folios 255 a 259).

6. Fundamentos de la decisión de primera instancia.

En providencia calendada el 24 de septiembre de 2008, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, decide imponer al señor Edinson Orlando Oviedo Caro, en condición de Alcalde municipal de Molagavita - Santander, sanción disciplinaria

consistente SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO por el término de cuatro (4) meses, convertible en multa de conformidad con el artículo 46 de la ley 734 de 2002; al calificar la faltas disciplinarias imputadas como grave a titulo de culpa grave, para la primera y grave a titulo de culpa grave, para la segunda. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co Argumenta el Aquo para el primer cargo, que si bien comparte la posición de la defensa en el sentido de que a partir del 2 de octubre de 2003 entró a regir el artículo 2800, que reglamentó el artículo 1295 de 1994, y dirige su aplicación a los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativos con personas naturales o jurídicas, por un término mínimo de tres (3) meses, también se exige que la afiliación se haga a través del contratante, siempre y cuando haya la manifestación expresa del trabajador. De lo anterior, se infiere que al no consignarse en el texto de contrato de prestación de servicios tal manifestación, significa que no hicieron uso de tal discrecionalidad. Respecto de los aportes parafiscales, recuerda que los mismos se vincularon a la administración mediante órdenes de prestación de servicios, como unidades de apoyo a la ejecución de las actividades propias de la administración municipal y que

es clara la ley 21 de 1982, en cuanto conmina al empleador para que hagan los aportes sobre el valor total de la nómina. Por tanto, que no le era dable al mandatario local exigir el pago de aportes parafiscales a los contratistas, ya que estos desarrollaban directamente la labor encomendada. Sobre la afiliación al régimen de seguridad social en salud, comenta la posición de la defensa, en cuanto, que en razón al término de las ordenes y de acuerdo con el decreto 2150 de 1995, no estaban obligados a acreditar tal afiliación, sin embargo, el a –quo, considera que la administración si contrató a personas por un término superior, pero como éstos hechos no fueron objeto de cuestionamiento, no se puede cuestionar tal proceder. Sobre la afiliación del régimen de pensiones, se dice que no se estableció su vinculación a ninguna de las EPS que se mencionan en el proceso4. Lo que denota que se desconoció el artículo 3 de la ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 510 de 2003, que obliga a tal afiliación. Y que está demostrado que quienes ejecutaron las ordenes de trabajo, sólo aparecen como afilados meses después. Añade, que si bien, el artículo 27 de decreto 2170 de 2002, impone a los interventores o supervisores de los contratos la verificación de la afiliación de los contratistas al sistema de seguridad social, en el cuerpo de las ordenes de prestación de servicios ni en documento separado, se designó supervisor, y que la afiliación debía ser anterior a la ejecución del servicio. De otra parte, dice el a quo-,

que si bien el artículo 50 de la ley 789 de 2002, que cita la defensa, exige que al momento de liquidar el contrato, se debe verificar que los aportes se hayan cancelado, tal labor debió realizarla el Alcalde ante la falta de nombramiento de supervisor, asimismo, por ser él quien liquido las ordenes. Por lo que concluye, que el Alcalde era conocer del deber de requerir a los contratistas, cuando la orden de servicios superaban los tres meses, tal como ocurre en los casos de Jesús Martín Almeida, Misael Duarte, Manuel León y Luz Minta Niño, a quienes el término se prolongó por mas de tiempo indicado, toda vez que con ellos se suscribieron, dos o más ordenes de servicio; por lo que era necesario acreditar la afiliación. Con fundamento en lo anterior califica la falta como grave, por cuanto el disciplinado como Alcalde era el representante legal del municipio y tenía bajo su responsabilidad dirigir la contratación municipal en las condiciones legales expuestas, evitando la 4 Solsalud. Cooservic Ltda... Folio264v. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co evasión del aporte por la afiliación obligatoria. Que si bien el servicio se prestó por los contratistas, debió exigirse la afiliación al momento de iniciar la ejecución del servicio y constatar que el aporte se hubiera realizado durante la vida jurídica del

contrato y de no ser así, proceder a hacer los descuentos a lugar al momento de liquidar el contrato, a fin de dar cumplimiento a la norma. Que la falta grave se cometió a título de culpa grave, pues está demostrado que el enjuiciado conocía la normatividad relacionada con la afiliación al sistema – artículo 114 del decreto 2150 de 1995-, por lo que sabía de la exigencia de la obligación de afiliarse de quienes desarrollaban las ordenes de servicios, que era igual a la de quienes contrataban por un término superior a los tres meses. Respecto del segundo cargo, observa el a-quo, que el Acuerdo 008 de mayo 18 de 1998, por medio del cual se creó el Fondo Rotatorio de Maquinaria Pesada del municipio, le asigna la calidad de establecimiento público adscrito a la Oficina de Planeación, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo representante legal es un Director, a quien corresponde celebrar los actos y contratos necesarios para la ejecución de los programas de la entidad. Que la orden de pago 0269, mediante la cual se canceló un trabajo como operador de la motoniveladora, al señor Caballero Alvarado, fue ordenada por el acalde municipal, elaborada el 6 de marzo de 2004, el pago se realizó el 5 de mayo de 2004 afectando el presupuesto general de rentas y gastos del municipio y no el del Fondo Rotatorio. El valor cancelado fue por 25 días. Y que sobre los antecedentes de esta situación, en versión libre manifestó el disciplinado que. “dada la premura el tiempo para realizar algunos trabajos urgentes en el municipio, la orden se hizo verbalmente…”.

Por lo que es suficiente el material probatorio para determinar la responsabilidad del investigado y califica la falta como grave, ya que de acuerdo con la ley de contratación las órdenes de trabajo deben constar por escrito, por lo que se desconoció el principio de transparencia, como se analizó también. Modifica el a-quo el elemento subjetivo de la falta, que en el pliego acusatorio se imputó a título de culpa gravísima, para tornarlo a título de culpa grave, por la inobservancia del cuidado necesario al momento de disponer de los recursos públicos, conforme lo establece el artículo 44 de la ley 734 de 2002 (Folios 261 a 268).

7. Apelación.

Notificado el fallo de primera instancia, en octubre 3 de 2008 - Fl. 270e con el pronunciamiento de responsabilidad que se hizo a la conducta Edinson Orlando Oviedo Caro, en condición de Alcalde Municipal de Molagavita; Edgar Mauricio Ulloa Galvis, mediante escrito, el recurso de apelación. Reitera el defensor del disciplinado, que no hay lugar a hacer reproche disciplinario, por cuanto se insiste en que para la suscripción de la ordenes inferiores a los tres (3) meses no era exigible el requisito de afiliación al sistema general de salud y que una vez suscritos correspondía a otros funcionarios verificar en cumplimiento no sólo del objeto del contrato y el cumplimiento de legalización del mismo. Que en el fallo se acepta que no era necesaria la afiliación al sistema y sin embargo termina imponiendo sanción disciplinaria por esta conducta. Que el fallo es sorprendente por cuanto si bien acepta que los contratos eran

inferiores a tres meses, algunos de ellos no lo fueron y señala algunos casos, no Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co obstante que en el contenido cada orden se fija el término que es inferior a los tres meses. Que tal apreciación, nunca fue realizada en la investigación ni en los cargos; y en el fallo se hace sólo con la finalidad de imponer la sanción, lo que vulnera el debido proceso y el derecho de defensa; por lo que se impone la declaratoria de nulidad de lo actuado, en caso de que no prosperen los argumentos de la defensa. En cuanto al segundo cargo, tampoco encuentra prueba alguna que demuestre que su defendido fue quien dio la orden de trabajo al señor Caballero Alvarado; puesto que está demostrado que las labores prestadas las hizo al Fondo Rotatorio de maquinaria Pesada del Municipio. Por lo que no se le puede sancionar con base en conjeturas y suposiciones. Y aún en el caso de que hubiese sido así, tal orden no superaba el término de tres meses. Que igual que en el caso anterior, lo sancionado no corresponde a la acusación. Acepta la defensa la existencia de las órdenes de trabajo, pero reclama, que para su suscripción no era necesaria la afiliación del contratista y que la legalización de las mismas se hacia por parte de otros funcionarios municipales y sopor su defendido y

que la supervisión de las mismas estaba a cargo del empleado designado para ello. Que la obligatoriedad de afiliación al sistema de salud se encuentra establecida en el artículo 23 del decreto 1703 de 2002, que excluye tajantemente las ordenes de servicios inferiores a los tres meses. Norma que no fue derogada por la ley 797 de 2003. Que el fallo de instancia sorprende a la defensa por consideraciones diferentes a las que originaron tanto la investigación como los cargos e impiden ejercer una defensa material y real. Razón por la que solicita la nulidad de la actuación, llamando la atención sobre los siguientes aspectos:

1. Es claro que todos los contratos que se suscribieron fueron inferiores a los tres meses.

2. Que por el término de las órdenes no era obligatoria la exigencia de que se presentaran las afiliaciones a salud, pensiones y mucho menos a riesgos profesionales.

3. Que de manera extraña, en el fallo se trae a colación la sumatoria de distintas órdenes para concluir que superaban los tres meses, circunstancia que nunca se mencionó a lo largo del proceso.

4. Que esto afecta el derecho de defensa, pues no se sabe a ciencia cierta que fue lo que la Procuraduría investigó.

5. Sobre el segundo cargo acontece lo mismo, fue diferente el alcance de las pruebas que se le dio a las mismas en la acusación, al que se utilizó en el fallo.

(Folios 271 a 276)

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

La segunda instancia, es un control que garantiza la corrección del juicio si hubiere lugar a ello cuando en debida forma se impugne la decisión de primera instancia,

que se considera defectuosa y afecta el interés de la parte que lo refuta, para lograr Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co de esta manera una respuesta definitiva apegada al ordenamiento jurídico. En materia disciplinaria su trámite se encuentra regulado en el artículo 171 de C.D.U5. Es necesario entonces, como primer aspecto, determinar cual es la acusación vigente luego de pronunciamiento de primera instancia, para el efecto se suprimirá del cargo los aspectos sobre los cuales el a-quo consideró que no procedía la acusación: “CARGO PRIMERO. … suscribió con las siguientes personas Ordenes de Prestación de Servicios sin exigirles en su momento la afiliación al sistema de seguridad social en salud – régimen contributivo -, al sistema general de pensiones, riesgos profesionales y aportes parafiscales (Cajas de compensación familiar, I.C.B.F., y SENA) así:… “CARGO SEGUNDO:…ordenó al señor Jorge Enrique Caballero Alvarado (q.e.p.d.), el ejercicio de Operador de la Motoniveladora del Municipio por el lapso de 25 días contados a partir del día 9 de febrero de 2004, disponiendo la cancelación del servicio mediante orden de pago 0269 de mayo 5 de 2004, sin la existencia previa de contrato u orden que permitiera o autorizara la ejecución de la labor. (Resalta y subraya el Despacho)

Resulta entonces, que no hubo claridad por parte de la Procuraduría al momento de formular los cargos, sobre los defectos que presentaban las órdenes de servicio, de una parte porque pregonó más allá de lo debido y de otra, olvido señalar la norma que era aplicable, en lo referente al sistema de seguridad social en salud. Por lo que el cargo debe estudiarse solamente en los referente al Sistema General de Pensiones, que es a lo que se refiere el artículo 3 de la ley 797 de 2003, sin ampliarlo al tema de la Seguridad Social en Salud, como lo pregona la defensa al sostener que la norma aplicable es el Decreto 1703 de 2002. Pues se trata de dos sistemas diferentes que confluyen en materia contractual sobre la obligación de afiliarse. Centrando el análisis de la conducta reprochada por la primera instancia, en lo relativo a pensiones, el artículo 3 de la ley 793 de 2003, establece: “El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así: Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo

con las disponibilidades presupuestales (…) (Subraya y resalta el Despacho). 5 Artículo 171. Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co Otro aspecto que merece resaltarse es el referente al artículo 114 de Decreto 114 del decreto 114 del Decreto 2150 de 1995, que es citado tanto por la Procuraduría como por la defensa. El citado artículo establece: Artículo 114. Contratos de prestación de servicios. El artículo 282 de la Ley 100 de 1993, quedará así: "Artículo 282. Las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta Ley, siempre y cuando la duración de su

contrato sea igual o inferior a tres meses". (Se resalta y se subraya por el Despacho). Como se ve esta norma hace referencia a los dos sistemas. Y si bien establece que no se debe acreditar afiliación para contratar, ello no quiere decir que no deban afiliarse y aportar a tales sistemas, tal y como lo señaló la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del precepto en cita. Dijo la Corte en la sentencia C739-02, en lo pertinente: Por regla general la función pública se presta por parte del personal de planta perteneciente a una entidad estatal, y sólo de manera excepcional y en los casos previstos en la ley, aquélla puede ser desarrollada por personas que se vinculan a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. Los contratos de prestación de servicios están definidos en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así: (…) En segundo lugar, es claro que si la entidad estatal decide contratar los servicios con una persona natural, sólo podrá hacerlo cuando dichas actividades para las cuales se contrata no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. (…) La persona que contrata con el Estado no adquiere por ese solo hecho la categoría de empleado público o de trabajador oficial y, por tanto, la subordinación del empleado y del trabajador ofi